Archive mensuelle 30 avril 2020

Art. 293.

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après les décisions :

• CE, 10 février 1905, Tomaso Grecco
• CE, 06 février 1903, Adrien Terrier
• CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers
• CE, 30 novembre 1903, Basileo Couitéas

voici :

Cinquième décision :
CE, Sect., 18 décembre 1959,
Sarl Les Films Lutétia & alii

#policeadministrativespéciale #films
#policeadministrativegénérale #commune
#Nice #moralitépublique #feudanslapeau

Rec. Lebon : p. 693.
Bibl. : note de Prosper Weil
in Rec. Dalloz 1960 ; p. 171 et s.

« Contraire à l’ordre »
fut jugée par de nombreux citoyens la sortie de l’ouvrage et du film Le feu dans la peau. Considéré « immoral », on chercha (comme à Nice) à interdire sa projection alors que des auteurs surfèrent sur ce succès de soufre.

Les faits

En 1954, la sortie du film « Le feu dans la peau » de Marcel Blistène (1911-1991) n’est pas passez inaperçue. On y raconte l’histoire d’une femme sulfureuse mariée à un militaire et décidant, à la suite du décès de ce premier, d’entretenir une relation avec le frère de celui-ci. Jean Médecin (1890-1965), maire de Nice (ancien militaire et avocat), estima – comme d’autres – que le film était si amoral qu’il ne devait être projeté sur le territoire de sa commune. Le 03 décembre 1954, il prit donc un arrêté municipal d’interdiction que plusieurs sociétés d’exploitation cinématographique attaquèrent.

La portée

En premier lieu, rappelle le Conseil d’Etat dans cet arrêt, il revient a priori à la police administrative spéciale du ministère de l’information (désormais de la Culture) d’accorder ou non un visa préalable à la sortie de tout film de cinéma. En l’espèce, le film litigieux avait bien reçu son visa d’exploitation et de diffusion valable sur la totalité du territoire français. Toutefois, comme dans l’arrêt CE, 18 avril 1902, Commune de Néris-les-Bains, le juge va confirmer qu’un concours de polices administratives demeure possible et même qu’une police générale, comme celle détenue par le maire sur le territoire communal, est susceptible d’aggraver (et uniquement d’aggraver) l’existence première d’une police administrative spéciale. Partant, expose le Conseil d’Etat, l’existence d’une police spéciale ne retire effectivement pas aux maires « l’exercice, en ce qui concerne les représentations cinématographiques, des pouvoirs de police qu’ils tiennent de (…) la loi municipale du 5 avril 1884 ». En effet, « un maire, responsable du maintien de l’ordre dans sa commune, peut donc interdire sur le territoire de celle-ci la représentation d’un film auquel le visa ministériel d’exploitation a été accordé mais dont la projection est susceptible d’entraîner des troubles sérieux ou d’être, à raison du caractère immoral dudit film et de circonstances locales, préjudiciable à l’ordre public ». L’actant, le juge considère que « le caractère immoral du film susmentionné n’est pas contesté »et « qu’il résulte de l’instruction que les circonstances locales invoquées (…) étaient de nature à justifier légalement l’interdiction ». Deux remarques s’en suivent : d’abord, il faut insister sur le fait que le maire ne peut ici qu’aggraver une mesure de police spéciale et ce, seulement s’il fait état de circonstances locales caractérisant un potentiel trouble à l’ordre public. Ensuite, il faut considérer selon nous que le trouble – de façon contemporaine – ne pourrait être constitué qu’eu égard aux mentions de matérialisations extérieures et objectives de l’ordre public (sécurité, salubrité et tranquillité publique) et sûrement (hélas) de la dignité de la personne humaine. En revanche, le caractère de moralité publique ne devrait – heureusement – plus pouvoir être invoqué ; la morale devant à tout prix être distinguée du Droit.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (5/8) :
Sarl les Films Lutétia & alii »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 293.

Art. 292.

Observations sur CE, Ord., 17 avril 2020,
Commune de Sceaux (n°440057)
à propos de l’obligation du port du masque dans l’espace public (municipal)

Ce vendredi, dans la soirée, le juge des référés du Conseil d’Etat a rendu son ordonnance dans la médiatique affaire impliquant la commune de Sceaux dont le maire avait imposé le port du masque de protection dans l’espace public municipal et ce, afin d’en protéger les habitants face à la pandémie du Covid-19 alors que l’Etat n’avait pas imposé « à ce jour, le port de masques de protection, dans tout ou partie de l’espace public » par son décret en vigueur (n°2020-293) du 23 mars 2013.

Du point de vue des qualifications, l’acte administratif, daté du 06 avril 2020, par ses dispositions générales (s’appliquant sur tout le territoire communal) et portant atteinte aux libertés individuelle (y compris de se vêtir à l’envi) et d’aller et de venir, est manifestement un acte administratif de police administrative générale pris au titre des art. L 2212-1 et s. du Code Général des Collectivités Territoriales (Cgct). Toutefois, son édiction se heurtait à l’existence – récente – d’un pouvoir de police spéciale issu de la Loi n°2020-290 du 23 mars 2020 « d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 » (NOR: PRMX2007883L) prévoyant non seulement l’hypothèse d’un état d’urgence sanitaire (art. L 3131-12 et s. du Code de la Santé Publique (Csp)) mais encore (art. L 3131-15 et s. du même Code) celle d’une nouvelle police administrative spéciale pour garantir la santé publique en cas dudit état d’urgence et ce, (sauf délégation) aux seuls profits du Premier ministre et du ministre de la santé. S’appliquait donc ici a priori une hypothèse classique de concours de polices administratives spéciale et générale (I). Toutefois, par les termes employés, le Conseil d’Etat, statuant en appel d’une première ordonnance, (n°2003905) datée du 09 avril 2020, du juge des référés du Tribunal Administratif (TA) de Cergy-Pontoise prescrivant la suspension de l’arrêté litigieux, va émettre – à nos yeux – une nouvelle condition à ce concours de polices : celle du maintien de l’Unité de l’Etat et ce, au détriment manifeste des collectivités territoriales (II).

I. Un concours « classique » de polices administratives spéciale et générale mu par l’existence tout autant « classique » des circonstances locales potentiellement dérogatoires

Il convient d’abord, selon nous, d’étudier la présente ordonnance dans le cadre connu ou « habituel » des concours de polices administratives (B) même si le présent contentieux a réuni des parties habituellement plus opposées que réunies (A).

A. Une union Léviathan des forces contre un arrêté municipal

Sans en faire un long argumentaire, il nous semble intéressant au titre de la science administrative de remarquer que lors de l’appel opposant les parties au contentieux (la commune de Sceaux et l’association Coronavictimes (sic), d’une part, et l’Etat (par le biais du ministère de l’Intérieur) et la Ldh, d’autre part), on a presqu’assisté au mariage de la carpe et du lapin (s’agissant des parties en défense) ce qui n’a pas manqué d’échapper à Jean-Baptiste Jacquin dans l’édition du Monde datée du 17 avril 2020. Etaient en effet en défense d’un même objectif (celui de la suspension confirmée de l’arrêté municipal) deux personnes morales habituellement opposées au prétoire.

L’une, l’Etat, défendait la sécurité sanitaire une et nationale (mise en cause selon elle en ce que l’arrêté municipal s’opposerait de façon frontale aux mesures étatiques estimées suffisantes) et l’autre, la Ldh, les droits et libertés des citoyennes et des citoyens à ne pas obligatoirement se masquer étant entendu que le confinement imposé depuis mars 2020 apportait déjà une importante restriction auxdits droits et libertés. Défenses des sécurité et liberté ainsi réunies comme d’aucuns avaient pu le rêver dans ce monstre mythique qu’est le Léviathan dont chacun pourra constater (par l’histoire comme par la littérature) qu’il est bien rare, surtout en période de crise(s), que ce soit la liberté qui en triomphe. Quoi qu’il en soit, étaient bien liées, contre cet arrêté, l’Etat et la Ldh faisant bien comprendre au juge et aux citoyens que la décision ici rendue vaut certes spécialement pour la commune de Sceaux mais aussi, à titre d’exemple, pour tous les maires prêts à dégainer des arrêtés similaires.

B. L’application en référé de la vénérable jurisprudence Soc. les films Lutétia

En partie, pourtant, la présente ordonnance n’est qu’une application de la fort classique jurisprudence CE, Sect., 18 décembre 1959, SARL Les films Lutétia & alii (Rec. p. 693) en matière de cumul ou de concours de polices administratives spéciale et générale. En effet, rappelle solennellement le Conseil d’Etat en son point 06 :

« Les art. L. 2212 1 et L. 2212 2 du Cgct (…) autorisent le maire, y compris en période d’état d’urgence sanitaire, à prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques dans sa commune. Le maire peut, le cas échéant, à ce titre, prendre des dispositions destinées à contribuer à la bonne application, sur le territoire de la commune, des mesures décidées par les autorités compétentes de l’Etat, notamment en interdisant, au vu des circonstances locales, l’accès à des lieux où sont susceptibles de se produire des rassemblements. En revanche, la police spéciale instituée par le législateur fait obstacle, pendant la période où elle trouve à s’appliquer, à ce que le maire prenne au titre de son pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable ».

Ainsi, à la question posée : « un maire peut-il prendre un acte de police administrative générale alors que s’applique déjà la police spéciale d’application de l’état d’urgence sanitaire ? », le Conseil d’Etat répond par l’affirmative, si et seulement si, « des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable ». Pour ce faire, le juge opère en trois temps classiques : d’abord, il affirme la primauté de la police spéciale sur la police générale ce qui est éminemment logique puisque, par définition, une police générale à vocation à s’effacer dès qu’une norme spéciale y déroge. Par suite, il est a priori impossible qu’un maire, au moyen d’une police générale, entende régir un domaine spécialement réservé à la compétence d’une autre autorité. Toutefois, l’existence de circonstances locales peut justifier la seule aggravation des mesures instaurées par la police spéciale. C’est là l’essence même de la jurisprudence Films Lutetia précitée. D’ailleurs, dans sa première importante ordonnance du 22 mars 2020 (CE, ordonnance, 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Médecins & alii. (req. 439674) avec nos observations au Journal du Droit Administratif) (à propos d’un concours de polices générales certes), le Conseil d’Etat l’avait explicitement énoncé et rappelé ce qui a justifié pare exemple, sur quelques territoires locaux, l’existence de couvre-feux passées certaines heures alors qu’au niveau national une telle mesure n’avait pas été prise outre le confinement (c’est en ce sens la décision prise par la mairie de Nice sans avoir été, à ce jour, suspendue de façon juridictionnelle à la différence de quelques autres localités à propos desquelles les circonstances locales n’ont pas été estimées justifiées ; cf. a pari : la suspension ordonnée du couvre-feu institué le 25 mars 2020 dans la commune de Saint-Ouen : TA de Montreuil, ordonnance, 03 avril 2020, M. R. (req. 2003861)).

Etonnamment pourtant, la Ldh semblait ici estimer que la seule existence de la police spéciale Covid-19 excluait a priori toute autre police y compris générale municipale ce qui nous semblerait singulièrement dommageable puisque niant l’existence potentielle de circonstances locales. En ce sens soutenait l’association :

« le maire n’est pas compétent pour faire usage de ses pouvoirs de police générale dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire dès lors que (…) l’article L. 3131-17 Csp réserve au seul représentant de l’Etat territorialement compétent, habilité par le Premier ministre ou le ministre chargé de la santé, le pouvoir de prendre des mesures tendant à la mise en œuvre du régime d’état d’urgence sanitaire », seul les préfets étant potentiellement habilités selon le Code précité « à prendre des mesures plus restrictives que les siennes concernant les règles de confinement de la population ».

On notera, en outre, que les conditions (d’urgence et d’atteinte potentielle et immédiate à une liberté fondamentale) de formation du référé-liberté au regard de l’art. L 521-2 du Code de Justice Administrative, qui sont celles qu’a priori le juge discute en premier pour savoir si le recours formé devant lui est recevable, n’ont ici été examinées qu’en fin d’ordonnance comme si elles importaient peu – au fond – face au caractère médiatique et symbolique, pour l’Etat et toutes les communes de France, de la réponse juridictionnelle apportée.

II. Un concours « étonnant » de polices administratives au prisme – non masqué –
de l’Unité de l’Etat

Si la Haute juridiction s’en était tenue à l’énoncé précédent, il n’y aurait rien de nouveau en droit administratif français. Toutefois, croyons-nous, un pas a été franchi (et il sera difficile d’y revenir) par l’action – décidément non masquée – du Conseil d’Etat en faveur de l’Unité de la République (A) ce qui ne lasse pas d’interroger sur la légitimité de ses fonctions cumulées (B).

A. Affirmer la République une et indivisible plus encore que décentralisée

Selon l’article premier de la Constitution du 04 octobre 1958, « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée ». Ici encore, nous trouvons un principe : la République est une et indivisible (c’est donc un Etat unitaire au sens du droit constitutionnel) mais ce principe connaît un aménagement puisque l’organisation de l’Etat est reconnue comme étant « décentralisée ».

Les libertés territoriales, depuis les différents « actes » décentralisateurs entamés à la suite du mouvement impulsé par le président Mitterrand depuis 1982, n’ont ainsi cessé d’amplifier leur étendue au point qu’il semble impensable, spécialement politiquement, de revenir en arrière. Toutefois, particulièrement en période de crise comme l’est celle, sanitaire, du Covid-19, l’Etat aime rappeler qu’il est, en République, le seul à avoir le premier et le dernier mot. S’il permet quelques dérogations et particularités sinon quasi-autonomies territoriales, c’est dans le cadre entendu et respecté d’un Etat unitaire. L’Etat est d’ailleurs légitime à le faire mais le juge ?

En ce sens, lorsque le Conseil d’Etat in fine du point 06 précité ajoute que la dérogation locale potentielle à la police nationale spéciale par police générale municipale doit être justifiée non seulement par « des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable » mais encore « à condition de ne pas compromettre, ce faisant, la cohérence et l’efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l’Etat », n’ajoute-t-il pas un élément proprio motu ou au moins nouveau ?

Et est-ce bien à lui de le décider ?

B. Conseiller l’Etat ou le juger ?

En effet, en sa qualité de conseiller administratif et politique de l’Etat, l’institution est évidemment légitime à indiquer que, selon elle, et dans la grande tradition républicaine, l’Etat doit toujours primer sur les collectivités. Et si le Conseil d’Etat décide d’appuyer, en conséquence, le ministère de l’Intérieur en exigeant qu’une mesure municipale ne compromette pas « la cohérence et l’efficacité » des mesures étatiques, il n’y a aucune difficulté à ce qu’il en soit ainsi si c’est le conseiller qui parle.

Il y aurait pourtant beaucoup à dire et à écrire ici sur le caractère performatif des propos par lesquels le Palais royal relève (ou plutôt espère) une « cohérence » et une « efficacité » dans la politique sanitaire étatique alors que les mesures de confinement manifestement prises très (sinon trop) tardivement et l’absence cruelle de masques en nombre suffisant ont été constatées par tous les citoyens et ont été critiquées quasiment de façon unanime par les mondes et secteurs de la santé. Le présent arrêté municipal serait-il autant urgemment suspendu si la France avait à sa disposition suffisamment de masques ?

A ce propos, relevons que la commune de Sceaux justifiait son action liberticide en arguant de ce qu’elle cherchait non à restreindre davantage les libertés (et l’on veut bien croire que ce ne soit évidemment pas son but) mais à protéger mieux ses administrés estimant peut-être l’Etat défaillant en la matière. Qu’arrivera-t-il alors si dans quelques temps on comprend et établit que l’Etat aurait dû agir ? Le juge administratif acceptera-t-il d’engager une responsabilité pour défaillance d’action (et donc incompétence négative) après avoir lui-même sanctionné le présent arrêté ? Quoi qu’il en soit, le conseiller de l’Etat peut être ce « bras armé » des gouvernants et c’est même son rôle mais le juge ?

En effet, le républicain Palais royal est aussi le plus haut juge de l’administration (et donc de ces mêmes gouvernants) ce qui le place parfois dans des situations schizophréniques. Car, nous ne croyons pas, en l’espèce, que c’est au juge – lors de l’examen de la légalité d’un arrêté municipal – d’affirmer (alors qu’il n’en avait pas besoin) cette exigence de non-compromission de la « cohérence » et de « l’efficacité » étatiques. Ainsi, au point 10 de l’ordonnance, en actant de ce que la commune de Sceaux ne démontrait pas – du seul fait d’une densité de population donnée et d’une part estimée importante de personnes âgées sur son territoire – de l’existence de circonstances locales particulières justifiant une aggravation des mesures nationales de police spéciale, le Conseil d’Etat avait nul besoin d’invoquer la primauté de l’Unité de l’Etat.

S’il l’a fait, c’est uniquement, croyons-nous, pour éviter des futurs contentieux et asseoir ainsi une jurisprudence claire. Le procédé nous semble néanmoins dommageable en ce qu’il amplifie notamment le mouvement – de plus en plus tangible – d’accusations envers la juridiction administrative.

Et, si nous sommes parfois critiques envers le Conseil d’Etat (ce qui, du reste, est notre rôle d’universitaire particulièrement envers une institution aussi exceptionnelle), nous n’avons jamais pensé ou écrit qu’il s’agissait d’un organe toujours partial et dépendant du pouvoir exécutif. Bien au contraire, c’est parce que nous croyons en son indépendance et en son impartialité, que nous demandons depuis plusieurs années (et par exemple au chapitre 06 (p. 225 et s.) de nos Dix mythes du droit public (Paris, Lextenso ; 2019)) à ce qu’enfin les fonctions juridictionnelles et contentieuses de l’organe soient séparées de façon nette et définitive. Nous sommes effectivement convaincus de ce que tant que le Conseil d’Etat sera – dans un même lieu et sous un même nom et avec une seule et même personne (le vice-président) à la tête des deux dites fonctions – il tendra irrémédiablement la joue aux soufflets des opinions contraires.

Comment persister à croire et à ne pas voir qu’un juge administratif dont le nom est « Conseil d’Etat » comme en 1799 lorsqu’il n’était effectivement qu’un conseiller (y compris au contentieux) et non « juge » ou « Cour », crée nécessairement de la confusion dans l’esprit des citoyens et particulièrement des justiciables ? Il suffirait pourtant de peu pour éviter qu’à chaque fois qu’une décision déplaît à une partie, elle soit taxée d’être « pro » gouvernants. Comment le Conseil d’Etat ne voit-il pas cet avantage incommensurable ? La suspicion de la non-partialité de son juge est pourtant ce qu’il y a de pire en démocratie et il serait si simple d’évacuer ce sentiment. Ainsi que nous l’avons déjà écrit par ailleurs, nous ne prônons pas pour autant la disparition du Conseil d’Etat, des missions qui lui sont dévolues et de ses membres ! Nous ne disons pas davantage qu’il faudrait couper tous les ponts entre les deux missions et nier toute l’histoire de cette belle institution. Ces racines multiples du Conseil nous semblent, en effet, une richesse à conserver et à cultiver : ainsi, le fait que ses membres puissent facilement cheminer par les administrations actives, puis consultatives à la Juridiction nous semble opportun et un bienfait évident. Historiquement, la forme inquisitoriale, essentiellement écrite et contradictoire du contentieux administratif, produit de l’histoire de l’organe consultatif nous paraît également être un riche et fructueux héritage. Gardons cette mémoire et ces origines mais ne retournons pas vers ce qu’elle a produit de pire : la confusion des genres et des autorités à travers le modèle d’un administrateur-juge devenue juge-administrateur. Il faudrait simplement séparer plus nettement le juge de l’administration et redire au juge sa mission. En fait, ce que le Conseil a du mal à accepter – et qu’il faudrait pourtant qu’il concède – c’est que le simple fait qu’institutionnellement il réunisse ces deux fonctions pose problème. Il s’agit du « doute » énoncé dans l’arrêt Procola (Cedh, 28 septembre 1995, Procola c. Luxembourg) et ce simple doute est infiniment préjudiciable à l’idée même de Justice qui se doit d’être pure, impartiale et indépendante si l’on souhaite que les justiciables la saisissent sereinement sans crainte de préjugés.

Alors, le Conseil d’Etat évitera sûrement ce genre de réactions en chaîne : qu’un collègue, le professeur Xavier Dupré de Boulois qualifie la juridiction d’être « une sorte d’auxiliaire de la police administrative » (« On nous change notre…. référé-liberté » in Rdlf 2020, chron. 12) et par suite que le vice-président de l’Institution se sente obligé de répondre aux questions de journalistes lui demandant ce qu’il en est. Voyez à cet égard au Monde daté du 16 avril, les propos du président Bruno Lasserre se voulant rassurant et affirmant : « nous ne sommes pas devenus (sic) le bouclier du gouvernement ». Deux hypothèses s’imposent alors au lecteur : si le Conseil d’Etat n’est pas « devenu » le bouclier du gouvernement, est-ce parce qu’il ne l’a jamais – ou par ce qu’il l’a toujours – été ? Le plus grave n’est alors pas que l’on s’interroge (c’est du reste plutôt sain dans un Etat de Droit) mais que le Conseil d’Etat se sente obligé – performativement ? – de l’affirmer.

Addendum au 20/04/2020.
Sur son site, le pr. P. Cossalter a également commenté la présente ordonnance et nous fait l’honneur de chercher (là où nous ne pensions pas qu’il en existât) une controverse. Trois éléments de réponse ci-dessous à ses propos :

1. Notre estimé collègue écrit : « Il est en réalité très rare que le maire conserve la possibilité d’exercer des pouvoirs de police administrative générale dans les domaines de la police spéciale de l’Etat (v. pour une opinion divergente » puis de nous citer … Or, nous n’avons jamais ni écrit ni pensé autre chose ! Il est effectivement « rare » que le maire réalise ce concours de polices ; à aucun moment nous n’avons indiqué qu’il était fréquent ou qu’il serait bon qu’il le devienne ! Sur ce point notre opinion n’est donc pas divergente.
2. Soit le « concours » de polices est possible et nous croyons qu’il l’est et dans ce cas la police générale locale doit pouvoir aggraver – en cas de circonstances particulières – une mesure spéciale préalable. Si le cumul de polices n’est pas possible alors il ne faut pas parler, comme le fait le pr. Cossalter, de « concours » … Et il faut affirmer que la jurisprudence des films Lutétia ne s’applique plus. Or, notre collègue note son souhait qu’elle ne s’applique plus à l’avenir (ce que nous pouvons entendre) et non qu’elle ne s’applique plus en l’état ! Si elle s’applique, même rarement (comme tant d’autres règles), alors nous demandons juste à ce que l’on n’y ajoute pas le codicile « unité et cohérence de l’Etat »…
3. Il ne nous avait pas échappé que dans l’ordonnance du 22 mars précédant, le concours de polices l’était entre polices générales et non entre polices spéciale et générale. Nous avons seulement fait un parallèle car il nous a semblé (et nous semble toujours) que la logique des concours quels qu’ils soient était la même : la seconde police (générale et locale) doit toujours a) aggraver la mesure précédente et b) justifier de circonstances locales.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Quand le Conseil d’Etat n’avance plus masqué pour réaffirmer qu’il est, même en juridiction, le Conseil «d’Etat» et non «des collectivités» » in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 292.

Art. 291.

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après la décision :

• CE, 10 février 1905, Tomaso Grecco
• CE, 06 février 1903, Adrien Terrier
• CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers

voici :

Quatrième décision :
CE, 30 novembre 1903,
Basileo Couitéas

#responsabilité #sansfaute
#Tunisie #expulsion #Jaurès

Rec. Lebon : p. 789.
Bibl. : note de Bertrand Seiller
à la Rfda 2013 ; p. 1012 et s.

Ces deux morceaux réunis émanent de deux personnes diamétralement opposées en politique : le colon Couitéas & le député Jaurès. Ils incarnent parfaitement les deux conceptions de la propriété au cœur de la présente jurisprudence.

Les faits

En Tunisie, un colon dit Basileio Couitéas (de son vrai nom Coyoutopoulos) arriva de Sparte pour y faire des affaires entre Bone (Algérie) et Tunis. Il les réussit et autour de 1900, acquit avec d’autres et pour une somme symbolique la propriété d’un terrain auprès d’héritiers d’un marabout. Or, sur ce domaine vivaient près de 20 000 occupants qui entendaient bien revendiquer leurs droits de possession. Deux conceptions du droit s’opposent alors ici : celle des occupants qui chérissent et font fructifier les lieux et estiment que leur droit émane d’une possession séculaire et celle des formalistes ne considérant qu’un titre papier. Ce qui devait arriver, arriva : les occupants originels refusèrent de partir et Couitéas voulut les expulser.

La portée

La procédure judiciaire fut alors longue. Couitéas chercha un appui auprès des tribunaux locaux mais ceux-ci le déboutèrent car rapporte Jean Jaurès – qui prit contre Couitéas la défense des Tunisiens, « même si les titres (…) [apportés] sont authentiques (…), rien ne peut prévaloir (…) devant l’immémoriale possession de centaines et de milliers d’indigènes ». Ne pouvant obtenir satisfaction, Couitéas déplaça le contentieux en France et provoqua un arbitrage plus politique que juridique qui le reconnut propriétaire. Fort de cela, il imposa à ses occupants un loyer mais 300 résidents en saisirent le tribunal civil de Sousse qui ordonna qu’on prêta main forte pour « expulser tous occupants ». Une nouvelle fois le député Jaurès les soutint : « l’opération de M. Couitéas a été la plus scandaleuse tentative d’expropriation qui ait été commise en Tunisie contre des Tunisiens ». De son côté, le propriétaire affirmait (et on peut le comprendre) avoir été spolié. Comme la force publique qu’il sollicitait ne lui était pas donnée, il assigna l’Etat en responsabilité. Alors, le Conseil d’Etat déclara un principe nouveau de responsabilité sans faute : « considérant que le justiciable nanti d’une sentence judiciaire dûment revêtue de la formule exécutoire est en droit de compter sur l’appui de la force publique » et si « le gouvernement a le devoir d’apprécier les conditions de cette exécution et le droit de refuser le concours de la force armée, tant qu’il estime qu’il y a danger pour l’ordre et la sécurité [ce qui était manifestement le cas], le préjudice qui peut résulter de ce refus ne saurait (…) être regardé comme une charge incombant normalement à l’intéressé ». C’était donc à l’Etat (et aux justiciables) solidairement d’aider Couiteas qui subissait ainsi une rupture d’Egalité devant les charges publiques. A demi-mots, le juge comprenait que la Puissance publique ne soit pas intervenue en Tunisie pour déloger les occupants mais il fallait tout de même en dédommager l’intéressé. Concrètement, il faudra attendre 1928 pour arrêter la somme de 1 500 000 francs que ses héritiers contestèrent puisqu’ils constataient que « l’occupation » autochtone se continuait. L’affaire ne se termina alors qu’en 1936 !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (4/8) :
Basileo Couiteas »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 291.

Art. 289.

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après la décision :

• CE, 10 février 1905, Tomaso Grecco
• CE, 06 février 1903, Adrien Terrier

voici :

Troisième décision :
CE, Sect., 30 mai 1930,
Chambre syndicale du commerce
en détail de Nevers

#servicepublic #Spic #socialismemunicipal
#interventionnismeéconomique
#circonstancesparticulièresdetempsoulieu

Rec. Lebon : p. 583.
Bibl. : note collective des auteurs du Gaja
in Gaja 2019 ; 22^ème éd. ; p. 253 et s.

La France aux niveaux étatique (pendant les guerres) et même municipaux (comme ici à Nevers en 1928) a organisé des services
de ravitaillement de la population. Ces activités commerciales ont juridiquement questionné l’interventionnisme public.

Les faits

Plusieurs normes de 1926 ont mis en place ce qu’il est convenu de nommer le socialisme municipal, c’est-à-dire un interventionnisme public local plus intense et ce, y compris, en matières économiques et sociales à travers – en particulier – la notion de service public à caractère industriel et commercial (Spic). A Nevers, dès 1923, la commune a souhaité ériger en ce sens un service de ravitaillement de denrées alimentaires afin d’aider les citoyens à compenser les augmentations du coût de la vie pendant la période de l’après-guerre. Plusieurs commerçants, à travers leur chambre syndicale, par peur de voir leur chiffre d’affaires diminuer, ont donc contesté cette création.

La portée

Pour la comprendre, il faut lire les conclusions du commissaire du gouvernement Josse dans cette affaire. Explicitement, pour lutter contre le socialisme municipal, Josse va expliquer que les décrets de 1926 n’avaient finalement que peu modifié l’état du Droit… posé au préalable par le juge administratif lui-même notamment par sa jurisprudence CE, 29 mars 1901, docteurs Casanova & alii. C’est d’ailleurs ce que dira – solennellement – la section du contentieux du Conseil : « considérant que si, en vertu de (…) la loi du 3 août 1926 qui l’autorisait à apporter, tant aux services de l’Etat qu’à ceux des collectivités locales, toutes réformes nécessaires à la réalisation d’économies, le Président de la République a pu légalement réglementer (…) l’organisation et le fonctionnement des régies municipales, les décrets des 5 novembre et 28 décembre 1926 par lesquels il a réalisé ces réformes n’ont eu ni pour objet, ni pour effet d’étendre, en matière de création de services publics communaux, les attributions conférées aux conseils municipaux par la législation antérieure ; que les entreprises ayant un caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l’initiative privée et que les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière ». Or, le juge estime que la ville ne justifiait d’aucune circonstance spéciale permettant une telle atteinte à la liberté d’entreprendre des commerçants. Le Conseil d’Etat va longtemps maintenir ces principes aujourd’hui résumés comme suit : une personne publique n’a pas, selon le juge, vocation à entreprendre et à faire commerce. Ce n’est que lorsque la concurrence privée est jugée défaillante (qualitativement et/ou quantitativement) que la puissance publique peut intervenir au nom de l’intérêt général et en raison de « circonstances particulières de temps ou de lieux ». Petit assouplissement cela dit, avant 1930 (et surtout 1933 – cf. CE, 24 novembre 1933, Zénard), les circonstances devaient être « extraordinaires », « exceptionnelles ». Elles sont désormais seulement « particulières ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (3/8) :
Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 289.

Art. 290.

La chaire Jean Monnet de l’Université Toulouse 1 Capitole, « Droit européen de la santé et des produits de santé » (Desaps) de notre collègue Nathalie De Grove Valdeyron vient de mettre en ligne un très beau bulletin collectif consacré au COVID-19 et sa gestion par l’Union européenne.

Pour soutenir et partager cette très belle initiative, le Journal du Droit Administratif vous en propose ci-dessous trois extraits (dont l’un écrit par l’un des membres actifs du comité de rédaction du Jda) et vous engage à lire ledit bulletin en totalité en cliquant ci-après :

https://ceec.ut-capitole.fr/bulletin-desaps-edition-speciale-covid-19-855801.kjsp?RH=1512484968181

1. Avant-propos :
la gestion sanitaire du COVID 19
par l’Union européenne

 Un certain nombre de crises sanitaires ont secoué l’Union européenne, chacune d’elle a révélé la nécessité d’avoir « plus d’Europe » et, pour les États, d’agir en commun, de façon coordonnée, avec le soutien de la Commission, pour relever ensemble un même défi : protéger et améliorer la santé humaine, objectif qui relève aujourd’hui de l’article 168 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après TFUE). Cette base juridique, introduite par le traité de Maastricht dans le Traité CE (ex art. 129 TCE), modifiée par le traité d’Amsterdam (art. 152 TCE), puis par le traité de Lisbonne (qui lui donnera sa numérotation actuelle), attribue principalement à l’Union européenne une compétence d’appui, mais aussi, ce qui mérite d’être souligné car spécifique au domaine de la santé, une compétence partagée avec les États membres  pour ce qui relève des « enjeux communs de sécurité en matière de santé » (art. 4 §2k du TFUE). Cette compétence partagée présente la particularité d’apparaître comme une réaction directe à des « affaires » ou plus généralement des crises : l’affaire du sang contaminé et l’affaire de la vache folle (modifications introduites par le Traité d’Amsterdam[1]), puis plus récemment, l’affaire du médiator. L’Union peut désormais adopter, de façon dérogatoire, des mesures à caractère normatif et non plus simplement incitatif, dans ces domaines précis.

 Le coronavirus (Covid -19), virus SARS-CoV-2, apparu en Chine fin 2019, puis en Europe à partir du mois de janvier 2020, touche de façon grave la santé, « le plus précieux des biens », pour reprendre les termes de la Commission européenne, puisqu’il est à l’origine de plusieurs centaines de milliers de cas[2] (occasionnant des symptômes plus ou moins sévères) et de quelques milliers de morts sur tous les continents, l’Europe étant l’épicentre de la pandémie en mars 2020.

Le moment viendra d’apprécier, avec le recul qui s’impose, la gestion de la crise par l’Union. Il est déjà permis de penser que comme les crises antérieures, voire plus encore que les  autres crises épidémiques précédentes (H1N1, dite aussi grippe aviaire, ebola, zika..), de nouvelles mesures seront adoptées tant pour perfectionner les instruments déjà existants  (notamment le mécanisme de protection civile) que pour améliorer la stratégie à adopter d’un point de vue médical, au niveau de l’Union, pour enrayer la pandémie de la façon la plus efficace alors que, il faut le rappeler, les États  sont  seuls responsables, conformément à l’article 168 §7 du TFUE, de l’organisation de leurs systèmes de santé, de leurs services médicaux et de l’allocation des ressources qui y sont affectées.

Chaque État s’est engagé, avec ses propres moyens et compte tenu des caractéristiques de son propre système de santé, dans une véritable « guerre » contre le virus qui se traduit notamment dans la plupart des États membres, à l’exception à ce jour des Pays-Bas et de la Suède, par des mesures de confinement strictes. Il apparaît pourtant déjà aujourd’hui qu’au-delà de la coordination des mesures sanitaires en cours, qui reste certes perfectible, une solidarité européenne, valeur sur laquelle repose l’Union européenne, s’impose plus que jamais et c’est sans doute de la mobilisation ou non de cette solidarité que dépendra l’avenir du projet européen et de l’intégration européenne.

Avec l’aide de docteurs et de doctorants de l’IRDEIC, que je tiens à remercier ici chaleureusement, sous la coordination de Sarah Bister (avocate) et Lucas Sutto (doctorant), la chaire Jean Monnet propose, en plus du bulletin semestriel DESAPS, de suivre aux cours des semaines à venir la gestion de la crise du COVID 19 par l’Union européenne dans un bulletin spécial qui lui est dédié.

Ce premier numéro fait le point sur les mesures qui ont été prises et celles qui sont envisagées. Il sera régulièrement mis à jour afin de mettre en lumière le rôle de l’Union, compte tenu de la marge de manœuvre qui lui est accordée par les traités, dans une crise sans précédent dont elle pourra, il faut le souhaiter, sortir renforcée. Le bulletin a pour objectif de contribuer à la visibilité de l’action de l’Union tout en l’appréciant d’un point de vue critique.

Toulouse, le 30 mars 2020.

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[1] Art. 152§4, a), TCE et art. 152 §4, b) TCE devenus avec le traité de Lisbonne art.168§4 a) et 168 §4 b. Ces deux articles permettent à l’Union d’adopter des normes élevées de qualité et de sécurité du sang, des substances d’origine humaine et des dérivés du sang et de prendre des mesures dans les domaines vétérinaires et phytosanitaires ayant directement pour objectif la protection de la santé publique. L’article 168§4c) permet quant à lui à l’Union d’adopter des normes élevées de qualité et de sécurité dans le domaine des médicaments et des dispositifs médicaux.

[2] 182670 cas le 24 mars selon https://qap.ecdc.europa.eu/public/extensions/COVID-19/COVID-19.html et 35019 décès au niveau mondial selon la source https://fr.statista.com/statistiques/1101324/morts-coronavirus-monde/ au 30 mars 2020.

2. La gestion – inédite – des frontières
intérieures et extérieures
de l’Union à l’épreuve du Covid-19

Alors que la France, après l’Espagne et l’Italie, entre à son tour le 17 mars en régime de « confinement général », l’Union européenne décide de fermer ses frontières extérieures afin d’endiguer la propagation du virus Covid-19 – aussi appelé « Coronavirus », qualifiée par l’Organisation Mondiale de la Santé de pandémie mondiale[1]. Une décision extraordinaire dans un contexte exceptionnel.

Quatre mois après l’apparition des premiers cas présumés de coronavirus en Chine, l’épidémie est devenue mondiale et son épicentre s’est déplacé en Europe, avec plus de 47 000 morts constatés au 5 avril. Inquiétante réalité. Face à cette situation particulièrement dramatique, comment s’articulent les réponses étatiques et européennes ?

En première ligne face à ce virus qui s’attaque aux capacités pulmonaires et respiratoires, de nombreux États ferment leurs frontières nationales. Des décisions déplorées par Bruxelles, bien que compatibles avec les traités européens. Rappelons à bon droit que la coopération Schengen, qui débute en 1985 en dehors du cadre communautaire[2],  instaure un espace de libre circulation des personnes entre les 26 pays signataires, dont 22 des 27 États membres de l’Union européenne[3]. D’un côté, l’on supprime les contrôles aux « frontières intérieures »[4] de l’Union, de l’autre, l’on renforce la protection aux « frontières extérieures »[5]. Conformément à l’article 25 du Code frontières Schengen, les États membres ont la possibilité de réintroduire des contrôles à leurs frontières nationales « pour une période limitée d’une durée maximale de trente jours (…) à une durée maximale [et exceptionnelle] de deux ans »[6]. Ils ne peuvent toutefois activer ces contrôles renforcés qu’en cas de menace grave pour l’ordre public ou la sécurité intérieure, ou en réaction au risque présenté par une maladie contagieuse – précise la Commission[7]. Sur la base de ces dispositions, plusieurs États membres ont déjà fermé leurs frontières nationales suite à des attaques terroristes, des évènements sportifs faisant craindre des débordements ou pendant la « crise » migratoire[8]. Mais c’est bien la première fois que ce principe est appliqué pour des raisons sanitaires. Inédite situation. 

Il est donc une réalité. La Commission européenne ne peut empêcher ce retour des frontières dans l’Union. Ne disposant que d’une compétence d’appui en la matière[9], elle s’attache à coordonner au mieux l’action des États membres. Une tâche ardue. Mandat de coordination en poche – donné par les États membres le 10 mars, la Commission a alors formulé des lignes de conduite relatives à la gestion des frontières intérieures et extérieures de l’Union[10], appelant à des fermetures coordonnées, opérationnelles, proportionnées et efficaces, et ce, dans le respect de la protection de la santé des populations et de la libre circulation des personnes. Face à la pandémie du Covid-19, un seul mot d’ordre : se coordonner au niveau de l’Union. De fait, « la mise en œuvre des politiques de l’Union en matière de contrôle des personnes (…) doit être régie par le principe de solidarité entre les États membres »[11]. Après avoir fermé leurs frontières nationales dans un complet désordre, et ce malgré les mises en garde de la Commission européenne (I), les Vingt-sept ont finalement – et plus sagement –  adopté une position commune concernant la gestion des frontières extérieures de l’Union, accueillant favorablement la décision – inédite – de la Commission (II). Une gestion en demi-teinte donc.

I. Un complet désordre pour la gestion des frontières intérieures de l’Union

État d’urgence, confinement partiel ou total, limitation de l’activité économique ou des déplacements non-essentiels, annulations de rassemblements publics, fermeture des écoles et des commerces,fermeture des frontières … la propagation de la pandémie et la nécessité d’une réponse rapide ont conduit les Vingt-sept à adopter des mesures nationales de circonstance. Avec des stratégies et des rythmes variés.

Des mesures strictes de confinement ont été instaurées en France, en Espagne – deuxième pays le plus endeuillé[12], et en Italie – deuxième foyer mondial de l’épidémie[13]. Les habitants sont strictement assignés à résidence, toute activité ou déplacement jugés non-essentiels sont tout bonnement interdits. Cela fait désormais quatre semaines que les soixante millions d’Italiens se voient privés de sortie et de déplacement…une « entorse » non négligeable à la libre circulation des personnes. Dans le même temps, l’Allemagne, Chypre, le Danemark, la Hongrie, la Pologne, la République tchèque, la Slovaquie, la Lituanie et la Lettonie ont instauré des contrôles plus étroits des déplacements, allant parfois jusqu’à la fermeture totale de leurs frontières avec leurs voisins. À ce titre, l’Allemagne ferme ses frontières avec cinq pays de ses six frontaliers, la Belgique réinstaure des contrôles douaniers aux postes frontières, tandis que l’Autriche et la Hongrie restreignent leurs entrées pour l’Italie. Dans la même veine, la Slovénie ferme les 232 kilomètres de frontières qu’elle partage avec l’Italie et la Pologne ferme ses frontières aux étrangers, et suspend jusqu’à nouvel ordre les vols intérieurs. Toutes ces décisions, aussi unilatérales fussent-elles, ont été prises dans un même but : limiter les déplacements de populations, un facteur aggravant de la propagation du virus.

Ces fermetures de frontières en cascade déplaisent fortement à la Commission européenne, et notamment à sa présidente Ursula Von der Leyen[14]. Dans ses lignes directrices, la Commission met un point sur l’importance de se coordonner au niveau de l’Union « afin de garantir l’efficacité et la proportionnalité des mesures prises » (point 23). Ces contrôles doivent s’effectuer « de manière proportionnée et en tenant dûment compte de la santé des personnes concernées ». Ce faisant, « il y a lieu de ne pas refuser l’entrée aux personnes qui sont manifestement malades, mais de prendre [à leur égard] des mesures [sanitaires] appropriées », insiste-t-elle au point 19. Il peut s’agir de mettre en place des mesures de dépistage aux points d’entrée et de sortie, de faire compléter un formulaire de localisation des passagers à des fins de santé, prévoir du matériel d’information à distribuer aux voyageurs, ou encore d’isoler les cas suspects et transférer les cas confirmés à un établissement de soins de santé. Ces mesures sanitaires – plus longuement détaillées au point 11 –  s’inspirent en fait des meilleures pratiques mises en œuvre par les autorités sanitaires des États membres. Des mesures de quatorzaine imposées aux personnes venant de foyers d’infection – la France vis-à-vis des personnes en provenance d’Italie par exemple, semblent ici tout à fait justifiées. « Il y a lieu [en outre] d’organiser les contrôles aux frontières (…) de manière à empêcher l’apparition de grands rassemblements (par exemple les files d’attente), qui risquent d’accroître la propagation du virus » (point 22). Une coordination de la part des États membres est également souhaitée – et attendue – en ce qui concerne « les dépistages portant sur la santé [qui doivent être] réalisés d’un seul côté de la frontière afin d’éviter les chevauchements et les délais d’attente » (point 24). Enfin, « il convient que les États membres autorisent et facilitent le passage des travailleurs frontaliers, en particulier, mais pas seulement, ceux qui travaillent dans le secteur des soins de santé et le secteur alimentaire ainsi que dans d’autres services essentiels (par exemple, les services de garde d’enfants, les soins aux personnes âgées, le personnel occupant une fonction critique pour les services d’utilité générale) afin de garantir la continuité de l’activité professionnelle » (point 21). Si la Commission se préoccupe du sort des travailleurs transfrontaliers – notamment le personnel soignant, elle demande aussi à ce que soit garantie « la non-discrimination entre les propres ressortissants des États membres et les citoyens de l’UE résidents » (point 21). Cela implique donc d’imposer les mêmes exigences – douanières ou sanitaires – aux ressortissants nationaux et aux citoyens de l’Union résidents, ainsi qu’aux ressortissants de pays tiers résidents – résidents de longue durée[15], membres de la famille d’un citoyen européen[16]. Égalité de traitement garantie, virus ou pas !

En dépit des difficultés à coordonner l’action des Vingt-sept sur leurs frontières nationales, la Commission européenne a progressivement élaboré des réponses pour contrer l’épidémie en postulant une approche commune de la gestion des frontières extérieures de l’Union (II).

II. Une position commune pour la gestion des frontières extérieures de l’Union

Le couperet est tombé dans la soirée du 17 mars : l’Union européenne fermera bel et bien ses frontières extérieures pour une période de 30 jours afin de lutter contre le virus Covid-19.

De quoi s’agit-il ? En premier lieu, des vérifications systématiques aux points de passage frontaliers sont nouvellement envisagées : il peut s’agir de contrôles douaniers, mais aussi – et surtout – de contrôles sanitaires réalisés par les autorités sanitaires des États membres. À ce sujet, la Commission exige que « les autorités frontalières jouent un rôle de soutien essentiel [auprès des autorités sanitaires], notamment en fournissant des informations aux passagers et en renvoyant immédiatement les cas préoccupants vers les services de santé concernés » (point 13). L’on exige qu’ils coopèrent – eux aussi. Qui est concerné par ces vérifications ? « Toutes les personnes, ressortissants de l’UE et ressortissants de pays tiers, qui franchissent les frontières extérieures pour entrer dans l’espace Schengen », nous dit-on (point 14). En deuxième lieu, les États membres ont la possibilité de refuser l’entrée sur le territoire de certains ressortissants de pays tiers. Qui sont-ils ? Ce sont ceux qui « présentent des symptômes pertinents ou ont été particulièrement exposés à un risque d’infection et sont considérés comme une menace pour la santé publique » (point 15). Et uniquement ceux-là.

À l’égard de ces personnes – considérées comme présentant un risque pour la santé publique dû au Covid-19, il convient de « prendre des mesures appropriées » à cette fin (point 11). Là encore, il est demandé aux autorités sanitaires des États membres de procéder à des vérifications selon les meilleures pratiques mises en œuvre dans l’Union. Pour les aider dans cette tâche ardue, la Commission a publié le 3 avril 2020 de nouvelles orientations pratiques à l’intention des États membres afin d’encourager une approche plus coordonnée de la coopération transfrontalière des soins d’urgence[17]. L’objectif est d’améliorer, tout en les facilitant, le traitement des patients et le déploiement du personnel médical au-delà des frontières. En cela, elle se propose notamment de suivre de près et de coordonner les demandes d’aide en matière de soins transfrontaliers – par exemple, les places en soins palliatifs, ou encore de clarifier notamment la procédure à suivre pour le remboursement des coûts d’un traitement dans un autre État membre conformément aux règlements de coordination de la sécurité sociale[18]. La coopération transfrontalière, cette fois entre autorités sanitaires nationales, régionales et locales, est de rigueur.

En plus d’être propre à garantir la protection de la santé des populations, « toute décision de refus d’entrée doit être proportionnée et non discriminatoire » (point 17). Très consciencieusement, la Commission précise en suivant qu’« une mesure est considérée comme proportionnée à condition qu’elle ait été prise après consultation des autorités sanitaires et qu’elle ait été jugée appropriée et nécessaire pour atteindre l’objectif de santé publique ». Une redondance qui n’est pas inutile. S’agissant de la mesure discriminatoire, elle peut l’être directement ou indirectement. En effet, le principe de non-discrimination (article 18 TFUE) prohibe non seulement les discriminations directes – ou ostensibles – fondées sur la nationalité, mais aussi toutes formes indirectes – ou dissimulées –  de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat[19]. Enfin, lorsqu’elles sont jugées plus efficaces, des mesures de substitution au refus d’entrée, telles que l’isolement ou la quarantaine, sont à privilégier, considérant le caractère – largement – plus restrictif sur la liberté de circulation du second (point 16). Tout l’enjeu pour les États membres est alors de se conformer à ces exigences européennes.

Le credo ici formulé par la Commission européenne au sujet des personnes est le même pour la circulation des marchandises. « Les États membres doivent préserver la libre circulation de toutes les marchandises, (…) en particulier les biens de première nécessité, les biens sanitaires et les biens périssables, notamment les denrées alimentaires (…) » (point 6). « Une action collective et coordonnée est [aussi] indispensable ». Un défi de taille pour un virus d’exception.

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[1] Le 11 mars 2020, Tedros Adhanom Ghebreyesus, directeur général de l’OMS, déclare que l’épidémie de Covid-19 est désormais passée au stade de pandémie. L’épidémie – du latin epidemia (« à la maison ») –  correspond à la propagation d’une maladie dans une région donnée – la région de Wuhan en Chine aux prémices de l’épidémie. Elle devient pandémie – du grec pan (« tout ») et demos (« peuple »), lorsque la propagation du virus est telle qu’elle s’étend à plusieurs foyers, à plusieurs continents dans le monde – le développement de zones à risque hors de la Chine, notamment à Singapour, en Corée du Sud, en Iran et en Italie.

[2] L’acquis actuel de Schengen, intégré dans l’ordre juridique de l’Union par le traité d’Amsterdam en 1997, repose sur les accords de Schengen de 1985, conclus entre cinq pays (la France, l’Allemagne, la Belgique, le Luxembourg et les Pays-Bas), et sur la Convention d’application de l’accord de Schengen, du 19 juin 1990, qui contient les dispositions destinées à compenser la levée progressive des contrôles aux frontières par un renforcement de la coopération dans les domaines de la circulation des personnes (visas, immigration, asile), ainsi qu’en matière policière et judiciaire.

[3] Tous les États membres de l’Union, à l’exception de six d’entre eux, font partie de Schengen. C’est le cas de l’Irlande, du Royaume-Uni (membre jusqu’en décembre 2020), de la Bulgarie, de la Croatie, de Chypre et enfin, de la Roumanie. Entre outre, quatre États tiers à l’Union sont associés à Schengen : l’Islande (1999), la Norvège (1999), la Suisse (2008) et Lichtenstein (2011).

[4] Par « frontières intérieures », il faut entendre « les frontières communes terrestres des parties contractantes ainsi que leurs aéroports pour les vols intérieurs y compris fluviales et lacustres des États membres, les aéroports pour les vols intérieurs, les ports maritimes fluviaux et lacustres pour les liaisons régulières de transbordeurs », v. article 2, paragraphe 1, du règlement n°2016/399/UE du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l’Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes, communément appelé « Code frontières Schengen », JO L 77/1 du 23.03.2016.

[5] Les « frontières extérieures » quant à elle sont « « frontières extérieures », il faut considérer « les frontières terrestres, y compris les frontières fluviales et lacustres, les frontières maritimes ainsi que les frontières ainsi que les aéroports ports fluviaux, ports maritimes et ports lacustres pour autant qu’ils ne soient pas frontières intérieures », v. article 2, paragraphe 2, du Code frontières Schengen, op. cit.

[6] Article 25 du règlement n°2016/399/UE du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l’Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes, communément appelé « Code frontières Schengen », JO L 77/1 du 23.03.2016

[7] Dans ses lignes directrices, publiées le 16 mars 2020, la Commission fait explicitement référence aux dispositions de l’article 25, paragraphe 1, du Code Schengen, et précise aussi que « dans une situation extrêmement critique, un État membre peut identifier la nécessité de réintroduire les contrôles aux frontières en réaction au risque présenté par une maladie contagieuse », v. en ce sens, Communication de la Commission du 16 mars 2020 prévoyant les lignes directrices relatives aux mesures de gestion des frontières visant à protéger la santé publique et à garantir la disponibilité des biens et des services essentiels, COM (2020/C 86 I/01), point 18.

[7] Article 25, paragraphe 2, du Code frontières Schengen

[8] L’Allemagne, lors de la coupe du monde de football en 2006, l’Autriche à l’occasion de l’Euro 2008, la Pologne pour l’Euro 2012 ou encore la France pour la COP 21 (Conférence des Parties) puis à la suite des attentats de novembre 2015, ont utilisé cette faculté pour réintroduire temporairement la vérification des passeports à leurs frontières nationales. De même, l’arrivée en 2011 de millions de migrants fuyant les révolutions arabes vers le territoire européen, en transitant par l’île italienne de Lampedusa, a amené l’Italie à délivrer des permis de séjour de six mois. En 2017, la France a, quant à elle, décidé de bloquer un convoi de migrants à la frontière italienne, invoquant un risque de trouble à l’ordre public.

[9] L’article 168, paragraphe 7, TFUE, qui renforce l’ancien article 152 TCE, réaffirme la logique de responsabilité première des États membres en matière de définition, d’organisation et de fourniture des soins. En ce sens, il octroie à l’Union une compétence d’appui en la matière, lui permettant d’intervenir pour appuyer, coordonner ou compléter l’action des États membres (article 6 TUE). Hormis trois domaines très précis liés aux « enjeux de sécurité en matière de santé publique », qui peuvent se rattacher à l’exercice d’une compétence partagée – v. en ce sens, N. De Grove-Valdeyron, « Les enjeux communs de sécurité en matière de santé : quelle influence sur le droit pharmaceutique européen ? », REA, n°4, 2018, p. 617, l’intervention de l’Union demeure essentiellement tournée vers la coordination et l’appui aux politiques nationales de santé.

[10] Voir notamment les Section III, IV et V de la Communication de la Commission du 16 mars 2020 prévoyant les lignes directrices relatives aux mesures de gestion des frontières visant à protéger la santé publique et à garantir la disponibilité des biens et des services essentiels, op. cit.

[11] Deuxième phrase de ses lignes directrices, ibidem.

[12] Au total, l’Espagne comptabilise plus de 117 000 cas confirmés et 10 935 morts, chiffre multiplié par plus de 10 en seulement 15 jours. Si tout le pays est touché, c’est particulièrement la région de Madrid qui est touchée par le virus, avec 42,7% des cas et 29, 2% des morts

[13] L’Italie compte 128 948 personnes cas de personnes contaminées par le Covid-19.

[14] Cette dernière a réagi le 13 mars 2020, en affirmant que ces blocages « n’étaient pas considérés comme très efficaces par l’OMS » et risquaient de « perturber la vie de la population et des entreprises ».

[15] Sur les règles applicables au séjour de longue durée des citoyens non européens, v. Directive n° 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003 relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée, JO L 16 du 23.01.2004.

[16] V. en ce sens, Directive n°2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, modifiant le règlement n° 1612/68/CEE et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE, JO L 158 du 30.04.2004.

[17] Communication de la Commission du 3 avril 2020 prévoyant des lignes directrices relatives à une approche plus coordonnée de la coopération transfrontière en matière de soins d’urgence (Guidelines on EU Emergency Assistance in Cross-Border Cooperation in Healthcare related to the COVID-19 crisis), COM (2020) 2153 final.

[18] Règlement n°883/2004/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, JO L 166 du 30.04.2004, et le rectificatif au règlement n°883/2004/CE portant tsur la coordination des systèmes de sécurité sociale (JO L 200 du 7.6.2004) ; Règlement n°987/2009/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement n^o 883/2004/CE portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, JO L 284 du 30.10.2009.

[19]Il est de jurisprudence constante qu’une disposition nationale est considérée comme indirectement discriminatoire « lorsqu’elle est susceptible, par sa nature même, d’affecter davantage les ressortissants d’autres États membres que les ressortissants nationaux et qu’elle risque, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement les premiers », notamment, CJCE, 18 juillet 2007, Hartmann, C‑212/05, ECLI:EU:C:2007:437, point 30 ; CJCE, 11 septembre 2008, Petersen, C‑228/07, ECLI:EU:C:2008 :494, point 53 ; CJUE, 1^er juin 2010, Blanco Pérez, C-570/07 et C‑571/07, ECLI:EU:C:2010 :300, point 119.

3. La passation de contrats
de marchés publics
comme réponse à la pandémie de COVID-19

L’année 2020 peut être un moment de vérité pour l’Europe[1]. La crise du COVID-19 joue le rôle d’un double test pour l’Union européenne. Le premier concerne la résilience de son système sanitaire et de sa gouvernance. Le second concerne sa capacité à préserver sa cohésion et ses valeurs[2].

La pandémie de COVID-19 révèle les différences culturelles entre les Etats membres de l’Union européenne. Du laissez-faire sanitaire à la position martiale de chef de guerre, chaque pouvoir exécutif national tente de réagir à la crise selon ses propres références et reflexes culturels. L’essentiel des droits nationaux de la commande publique résulte de la transposition des directives 2014/23/UE[3] et 2014/24/UE[4].  Dès lors, il revient avant tout aux autorités nationales de tirer des directives et des normes de transposition, toutes les potentialités nécessaires au maintien de l’achat public durant la crise. En France, par exemple, le législateur a adopté une ordonnance[5] pour mettre en place « les mesures nécessaires à l’assouplissement des règles applicables à l’exécution des contrats publics qui serait compromise du fait de l’épidémie de covid-19, afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et de permettre la continuité de ces contrats »[6]. Le texte vient compléter les régimes juridiques existants qui permettent d’encadrer les inexécutions contractuelles induites par des circonstances exceptionnelles[7]. En Espagne, le pouvoir exécutif a également adopté  de nombreux actes administratifs, dont le dernier en date concerne notamment les contrats publics[8].

A l’échelle européenne, la Commission, qui exerce des fonctions exécutives dans l’ordre juridique de l’Union[9] est particulièrement impliquée dans la gestion de la crise. La Commission européenne a pour mission de promouvoir l’intérêt général et de prendre des initiatives appropriées à cette fin. Par ailleurs, « elle veille à l’application des traités » et  « surveille l’application du droit de l’Union »[10]. Or, d’une part, les marchés publics sont un « élément fondamental de l’écosystème d’investissement ». Ils représentent 14% du produit intérieur brut de l’Union européenne. Selon la Commission, « les pouvoirs publics peuvent utiliser ce levier d’une manière plus stratégique, afin d’obtenir un meilleur rapport coût/efficacité pour chaque euro d’argent public dépensé et apporter leur pierre à la construction d’une économie plus innovante, durable, inclusive et compétitive » [11]. D’autre part, face à l’échec des discussions au sein du Conseil européen en date du 26 mars 2020 et au « danger de mort » guettant l’Union européenne si elle ne parvient à donner vie au  principe de solidarité[12], la Commission semble être véritablement l’institution au centre de l’action européenne luttant contre le COVID-19[13]. A ce titre, elle a adopté, parmi de nombreuses autres mesures[14], une communication portant sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise du COVID-19[15]. Ce document lui permet d’orienter les Etats membres et plus largement les personnes physiques ou morales, acteurs du droit de la commande publique dans l’Union, sur la passation des marchés publics dans la situation actuelle.

L’institution établit un lien direct entre le COVID-19 et le droit des marchés publics. En effet, les acheteurs publics « doivent garantir la disponibilité d’équipements de protection individuelle tels que les masques et les gants de protection, de dispositifs médicaux, notamment les ventilateurs, et d’autres fournitures médicales, mais aussi celle d’infrastructures hospitalières ou informatiques ». Cette communication constitue un véritable vade-mecum démontrant que le droit des marchés publics, tel qu’il a été pensé par le législateur de l’Union permet « aux acheteurs publics d’acheter en quelques jours, voire en quelques heures, si nécessaire ».

Concrètement, pour ce faire, la Commission rappelle que deux types d’actions peuvent être mises en œuvre sur le territoire de l’Union : la passation conjointe de contrats de marchés publics à l’initiative de la Commission (I) et la levée des contraintes procédurales lors de la passation des contrats dans les Etats membres (II).

I. La passation conjointe de contrats de marchés publics

Si cette procédure semble particulièrement adaptée afin de répondre à une crise sanitaire[16], sa première utilisation concernait des plateformes d’enchères pour les quotas de gaz à effet de serre[17]. Depuis, son utilisation est relativement inhabituelle.  Le rôle du droit des marchés publics dans la gestion d’une crise sanitaire est essentiel. En effet, lors de la pandémie de grippe A/H1N1 le rapport de la commission d’enquête de l’Assemblée Nationale a critiqué la gestion française de la crise, notamment au regard des « passations de marché qui sont notamment apparues très perfectibles, particulièrement en ce qui concerne le prix et la possibilité d’adapter les quantités commandées aux besoins réels ». Par ailleurs, la Cour des comptes avait affirmé que les passations de marché ont été marquées par une position de dépendance vis-à-vis des fournisseurs, qui « a sans nul doute été aggravée par l’absence de toute coordination, notamment européenne, entre les différents Etats demandeurs »[18]. C’est pourquoi, la nécessité d’une meilleure coordination à l’échelle de l’Union européenne a été mise en lumière.

C’est notamment à ce titre que le Parlement européen, dans sa résolution du 8 mars 2011, et le Conseil, dans ses conclusions du 13 septembre 2010, ont souligné la nécessité de mettre en place une procédure commune de passation conjointe de marché relative à des contre-mesures médicales pour permettre aux États membres de bénéficier de ces achats groupés sur une base volontaire, « par exemple en obtenant, pour un produit donné, des tarifs avantageux et de la souplesse pour les commandes »[19]. C’est sur le fondement de l’article 168 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), que les institutions européennes se sont saisies de cette question[20].

Le paragraphe premier de l’article 5 de la décision n°1082/2013/UE[21] prévoit la possibilité pour les institutions de l’Union et les États membres qui le souhaitent d’engager « une procédure conjointe de passation de marché »[22], conformément aux règles relatives au droit budgétaire européen[23].  La décision n°1082/2013/UE abroge la décision n° 2119/98/CE[24] et a été révisée par la décision n°2019/420 en date du 13 mars 2019[25] « afin de renforcer les capacités européennes de protection civile pour faire face aux importants feux de forêt touchant les États membres du sud de l’Union chaque été »[26], introduisant le mécanisme RescUE.

Le deuxième paragraphe en précise les conditions. Elles sont au nombre de quatre. D’abord, la participation à la procédure conjointe de passation de marché est ouverte à tous les États membres jusqu’à l’ouverture de la procédure. Ensuite, les droits et obligations des États membres qui ne participent pas à la passation conjointe de marché doivent être respectés, notamment en ce qui concerne la protection et l’amélioration de la santé humaine. Puis, la passation conjointe de marché ne doit pas avoir d’incidence sur le marché intérieur, ni constituer une discrimination ou une restriction des échanges commerciaux, ni entraîner une distorsion de la concurrence. Enfin, la passation conjointe de marché ne doit pas avoir d’incidence directe sur le budget des États membres qui ne participent pas à ladite passation de marché.

Le troisième paragraphe dispose que les parties doivent conclure un accord de passation conjointe de marché « déterminant les modalités pratiques régissant cette procédure et le processus décisionnel en ce qui concerne le choix de la procédure, l’évaluation des offres et l’attribution du marché ».

Pour pallier les difficultés rencontrées par les Etats membres lors de la crise de la grippe A/H1N1 en 2009, la Commission a approuvé un accord de passation conjointe de marchés qui permettra à tous les États membres de l’Union européenne d’acquérir conjointement et non plus individuellement des vaccins pandémiques et d’autres contre-mesures médicales[27].

C’est à cette occasion que la Commission des affaires étrangères de l’Assemblée Nationale  a considéré, qu’à l’instar des accords relatifs à des plateformes d’enchères pour les quotas de gaz à effet de serre, l’accord de passation conjointe de marché en vue de l’acquisition de contre-mesures médicales, devait être soumis au Parlement. La raison avancée tient à la nature législative de l’article 43 de l’accord qui dérogerait aux principes de droit commun régissant la responsabilité de l’Etat, faisant entrer l’accord dans le champ d’application de l’article 53 de la Constitution de sorte que sa ratification soit soumise une autorisation préalable du Parlement. C’est la loi n° 2017-115 du 1er février 2017 qui a autorité la ratification de l’accord de passation conjointe de marché en vue de l’acquisition de contre-mesures médicales[28]. La Commission européenne considère qu’il ne s’agit pas d’un accord international au sens de la convention de Vienne sur le droit des traités mais qu’il s’agit d’un « arrangement administratif, considéré comme une simple mesure d’application d’un acte de droit communautaire »[29], à savoir, la décision n°1082/2013/UE.

Relativement tôt dans la lutte contre la pandémie, la Commission a émis plusieurs appels d’offres.  Le premier d’entre eux date du 28 février 2020. Puis, les 7 et 19 mars 2020 deux nouveaux appels d’offres ont été émis en vue d’obtenir des masques de type 2 et 3, des gants, des lunettes, des écrans faciaux, des masques chirurgicaux et des combinaisons. Vingt-cinq Etats membres ont participé à la passation conjointe de marchés publics initiée par la Commission. Selon la Commission, les producteurs ont soumis des offres couvrant et, dans certains cas, dépassant même les quantités demandées par les États membres qui participent à cette passation. Cette initiative permet d’agir dans l’urgence. En effet, la Commission annonçait que les équipements devraient être disponibles deux semaines après la signature, par les États membres, des contrats avec les soumissionnaires, « signature qui devrait intervenir très rapidement. »[30]. Cette initiative s’est révélée fructueuse puisque « dès le 24 mars, des fabricants ont présenté des offres correspondant aux quantités d’articles demandées par 25 États membres participants. »[31].

Par ailleurs, la Commission rappelle que dans le cadre de la passation des contrats de marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs bénéficient pleinement des potentialités offertes par le droit de l’Union afin de répondre à l’urgence, en se voyant délestés des contraintes procédurales (II).

II. La levée des contraintes procédurales de passation

Le point 2 de la communication est consacré au « Choix des procédures et délais prévus par le cadre de l’Union européenne régissant les marchés publics — En particulier en cas d’urgence et d’extrême urgence ». Le droit des marchés publics de l’Union européenne prévoit un cadre procédural de passation des contrats. Or, la Commission fait des règles de procédure, un critère de la normalité juridique, de sorte que l’« urgence extrême et l’imprévision » justifient la levée des « contraintes procédurales » habituellement applicables. La Commission raisonne en termes de gradation en distinguant « l’urgence » de « l’urgence impérieuse ». En cas d’urgence, l’aménagement des procédures du droit commun des marchés publics est un outil pour répondre à la pandémie actuelle, tandis que le recours à une procédure d’exception est préconisé pour répondre à l’urgence impérieuse de la situation.

L’aménagement des délais procéduraux en cas d’urgence

La Commission rappelle que le pouvoir adjudicateur peut choisir entre une procédure ouverte ou une procédure restreinte et en expose les différents délais[32]. Elle précise cependant, qu’en cas d’urgence, ces délais sont substantiellement raccourcis[33]. Ainsi, dans le cadre de la procédure ouverte, le délai de présentation des offres peut être réduit à quinze jours en cas d’urgence dûment justifiée. Dans le cadre de la procédure restreinte, le délai aussi peut être ramené à quinze jours pour l’introduction d’une demande de participation et à dix jours pour la présentation d’une offre. Une attribution rapide du marché est ainsi possible.

L’absence de publicité préalable en cas d’urgence impérieuse

La procédure négociée sans publication permet d’exciper des « exigences de publication, de délais, de nombre minimal de candidats à consulter ou d’autres contraintes procédurales », et peut être l’occasion d’une attribution directe, « soumise aux seules contraintes physiques/techniques liées à la disponibilité réelle et à la rapidité de la livraison ».

Selon la Commission[34], la procédure négociée sans publication est un  « outil supplémentaire qui permet une attribution plus rapide des marchés pour répondre aux besoins liés à la pandémie de COVID-19. ». En vertu de l’article 32, paragraphe 2, c) de la directive 2014/24/UE, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication d’un avis de marché « dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne sont en aucun cas imputables au pouvoir adjudicateur ».

La Commission explicite l’article 32 de la directive qui dispose qu’« il est possible de recourir à la procédure négociée sans publication préalable pour des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (…) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne sont en aucun cas imputables au pouvoir adjudicateur »[35].

En effet, elle rappelle que les conditions cumulatives pour avoir recours à ce type de procédure sont remplies, à savoir dans un premier temps que la pandémie est imprévisible pour le pouvoir adjudicateur[36]. En effet, l’évolution et « les besoins spécifiques des hôpitaux et autres établissements de santé en ce qui concerne le traitement des patients, les équipements de protection individuelle, les ventilateurs pulmonaires, les lits supplémentaires ainsi que les infrastructures de soins intensifs et les infrastructures hospitalières supplémentaires, y compris l’ensemble des équipements techniques, ne peuvent certainement pas être prévus et planifiés à l’avance et constituent donc un événement imprévisible pour les pouvoirs adjudicateurs ».

Dans un deuxième temps, la situation doit correspondre à une hypothèse d’urgence impérieuse rendant impossible le respect des délais généraux. La Commission considère qu’il ne « fait aucun doute qu’il faut satisfaire le plus rapidement possible aux besoins immédiats des hôpitaux et des établissements de santé (fournitures, services et travaux publics) ». Dès lors, la passation doit s’effectuer dans les meilleurs délais[37], sans obligation de respecter les délais, même raccourcis des procédures ouvertes et restreintes. Néanmoins, la Commission rappelle que l’exception ne peut être invoquée pour passer des marchés dont l’attribution demande plus de temps que n’en requerrait l’application d’une procédure transparente, ouverte ou restreinte, ou encore d’une procédure (ouverte ou restreinte) accélérée.

Dans un troisième temps, la Commission rappelle que doit être constitué un lien de causalité entre l’évènement imprévisible et l’urgence impérieuse[38]. En l’espèce, « s’agissant de la réponse aux besoins immédiats des hôpitaux et des établissements de santé dans un délai très court, le lien de causalité avec la pandémie de COVID-19 ne peut être raisonnablement mis en doute. ».

Dans un quatrième temps, la Commission estime que la procédure restreinte sans publicité doit seulement être envisagée dans l’attente de situations plus stables afin de permettre de répondre aux besoins immédiats[39]. Une fois qu’il sera possible de répondre à la pandémie de COVID-19 à travers des contrats-cadres de fournitures et de services selon les procédures normes (y compris accélérées), alors il conviendra de procéder à la passation de ces marchés de droit commun de la commande publique et de se départir de l’utilisation de mécanismes d’exception tels que la procédure négociée sans publicité.  

Il convient de rappeler que cette procédure s’oppose au principe de transparence, pourtant particulièrement fondamental en droit de la commande publique de l’Union européenne. Selon la Cour de justice, le principe de transparence[40] est l’expression concrète du principe d’égalité de traitement. Ce principe s’applique même sans texte aux contrats de la commande publique[41]. Selon la Cour, l’obligation de transparence « qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché (…) à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication »[42]. Il s’applique est consacré tant a priori[43]  qu’au cours[44] de l’attribution du contrat de la commande publique afin d’exclure tout arbitraire du pouvoir adjudicateur[45]. En France, le Conseil d’Etat s’est fait le relai de l’application du principe de transparence en appliquant la jurisprudence Telaustria[46]. La Haute juridiction estime également que le principe s’applique au-delà des textes régissant les marchés publics et les contrats de concession[47].

Bien que le principe de transparence et plus généralement les principes fondamentaux du droit de la commande publique aient « vocation à s’étendre de plus en plus aux contrats de l’offre publique, bien au-delà du Code de la commande publique »[48], ce qui démontre toute leur importance, le droit de l’Union admet, en les encadrant de façon très stricte, des exceptions.

La procédure négociée sans publicité est une exception écrite au principe de transparence[49]. Elle est réservée à  « des circonstances très exceptionnelles », « devraient se limiter aux cas où une publication n’est pas possible pour des raisons d’extrême urgence résultant d’événements imprévisibles qui ne sont pas imputables au pouvoir adjudicateur ou bien lorsqu’il est clair dès le départ qu’une publication ne susciterait pas plus de concurrence ou n’apporterait pas de meilleurs résultats, en particulier parce qu’il n’existe objectivement qu’un seul opérateur économique capable d’exécuter le marché. » [50]. La Commission estime que c’est le cas de la pandémie de COVID-19[51]. Cependant, elle rappelle la jurisprudence de la Cour qui juge d’une part que le recours à cette procédure doit rester exceptionnel et d’autre part qu’elle doit être interprétée de façon restrictive.[52].  Si les conditions pour ouvrir une procédure négociée sans publicité sont réunies, le pouvoir adjudicateur peut négocier directement avec les contractants potentiels. Plus encore, l’attribution directe à un opérateur économique présélectionné n’est possible que si une seule entreprise est en mesure de respecter les contraintes techniques et de temps imposés par l’urgence impérieuse.

Au total, la gradation de la Commission distinguant  « l’urgence » de « l’urgence impérieuse » peut sembler maladroite, mais reprend les propres maladresses formelles de la directive. Il n’en reste pas moins que cet aspect formel mis à part, il convient de comprendre la communication de la Commission comme permettant de rappeler l’articulation devant être effectuée entre droit commun (procédure accélérée) et régime d’exception (procédure négociée sans publicité). La gradation incertaine doit céder le pas sur un raisonnement juridique classique selon lequel le droit commun doit trouver à s’appliquer en priorité et en principe. Cependant, si et seulement s’il ne peut offrir de réponse suffisante, alors le régime d’exception devra être actionné[53]. A moins que l’Union européenne ne soit, elle aussi, en guerre[54] … l’année 2020 : peut-être un moment de vérité pour l’Europe ?  

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[1] GOMARD T., MARTIN E-A., « L’Europe face à la rivalité sino-américaine : le coronavirus comme catalyseur », Etudes de l’IFRI, IFRI, mars 2020 p. 55, spec. note 64.

[2] Ibid., p. 55.

[3] Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession, JOUE L 94, 28.3.2014, p. 1–64.

[4] Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, JOUE L 94, 28.3.2014, p. 65–242.

[5] Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19, JORF n°0074 du 26 mars 2020, texte n° 43.

[6] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19, JORF du 26 mars 2020, texte n°42.

[7] Sur la réponse française à la crise du COVID-19, V. AMILHAT M., « La commande publique face au COVID-19 », Journal du Droit Administratif (JDA), 2020, Actions & réactions au Covid-19, Article 282.

[8] Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, BOE n°91, de 1 de abril de 2020, páginas 27885 a 27972. V. également Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, BOE n° 86, de 28 de marzo de 2020, páginas 27548 a 27556.

[9] CURSOUX-BRUYERE S., « L’Union européenne : une expression différente du concept de démocratie », Revue de l’Union européenne, 2019, p. 62. Selon l’auteure, la conception constitutionnelle classique des pouvoirs exécutifs et législatifs héritée de Montesquieu n’est pas transposable dans l’ordre juridique de l’Union européenne, « sauf à générer confusions et incompréhensions ». En effet, « chacune des institutions dites décisionnelles – soit Parlement, Conseil européen, Conseil et Commission – intervient dans les deux fonctions, législative et exécutive, et ce à différents stades. Le terme approprié apparaît donc plus être celui de fonction que de pouvoir, la fonction laissant supposer que plusieurs institutions peuvent se la partager. Ainsi si chacune de ces institutions dispose de compétences identifiées, ces dernières ne peuvent être classées selon un abord uniquement binaire – exécutif/législatif – correspondant à la qualification traditionnellement étatique. La classification apparaît d’autant plus inappropriée que les quatre institutions compétentes représentent trois intérêts distincts. ».

[10] Traité sur l’Union européenne, article 17.

[11] Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Faire des marchés publics un outil efficace au service de l’Europe [COM(2017) 572 final]. La Commission souligne de façon récurrente l’importance des marchés publics dans l’Union. V. également sur l’importance des marchés publics dans l’Union : Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Une nouvelle stratégie industrielle pour l’Europe [COM/2020/102 final]; Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Plan d’action à long terme visant à mieux mettre en œuvre et faire respecter les règles du marché unique [COM/2020/94 final].

[12] Selon Jacques Delors, le manque de solidarité fait « courir un danger mortel à l’Union européenne ». V. « Le manqué de solidarité, « danger mortel » pour l’Europe », Institut Jacques Delors, Interview, 28 mars 2020. Disponible en ligne : institutjacquesdelors.eu

[13] MARTIN-GENIER P.,  « Après les excuses de la présidente de la Commission européenne aux Italiens, l’Europe tente de rebondir », Revue politique et parlementaire, A la Une, International, 3 avril 2020. Disponible en ligne: revuepolitique.fr 

[14] En assumant pleinement son rôle d’initiative législative dans l’Union, elle est par exemple à l’origine de l’adoption, par le Parlement et le Conseil, de deux actes législatifs permettant de libérer rapidement des fonds provenant du budget de l’Union pour faire face à la crise du COVID-19. V. Règlement (UE) 2020/460 du Parlement européen et du Conseil du 30 mars 2020 modifiant les règlements (UE) no 1301/2013, (UE) no 1303/2013 et (UE) no 508/2014 en ce qui concerne des mesures spécifiques visant à mobiliser des investissements dans les systèmes de soins de santé des États membres et dans d’autres secteurs de leur économie en réaction à la propagation du COVID-19 (initiative d’investissement en réaction au coronavirus), JOUE, L 99 du 31.03.20, p. 5.; Règlement (UE) 2020/461 du Parlement européen et du Conseil du 30 mars 2020 modifiant le règlement (CE) no 2012/2002 du Conseil en vue de fournir une aide financière aux États membres et aux pays dont l’adhésion à l’Union est en cours de négociation qui sont gravement touchés par une urgence de santé publique majeure, JOUE, L 99 du 31.03.20, p. 9. Pour un panorama des mesures adoptées, V. BLANC D., « L’Union européenne face au coronavirus: une réponse globale pour une crise sanitaire globale », Dossier « [Colloque virtuel] Droit et Coronavirus. Le droit face aux circonstances sanitaires exceptionnelles », RDLF, 2020, chron. n°17.

[15] Communication de la Commission « Orientations de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la COVID-19 » (2020/C 108 I/01), JOUE C 108I du 1.4.2020, p. 1–5.

[16] NOGUELLOU R., « Santé publique : l’achat groupé de vaccins et de médicaments devient une réalité dans l’Union européenne », Droit Administratif, n° 6, Juin 2014, alerte 48.

[17] Il s’agit d’un accord de passation conjointe de marché en vue de la désignation par adjudication de plates-formes d’enchères communes, conclu le 7 novembre 2011, et d’un accord de passation conjointe de marché en vue de la désignation par adjudication d’une instance de surveillance des enchères, conclu le 2 novembre 2011. V. Rapport fait au nom de la Commission des affaires étrangères sur le projet de loi autorisant la ratification de l’accord de passation conjointe de marché en vue de l’acquisition de contre-mesures médicales, 6 décembre 2016.

[18] Rapport fait au nom de la Commission des affaires étrangères sur le projet de loi autorisant la ratification de l’accord de passation conjointe de marché en vue de l’acquisition de contre-mesures médicales, 6 décembre 2016.

[19] Décision n°1082/2013/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2013 relative aux menaces transfrontières graves sur la santé et abrogeant la décision n° 2119/98/CE, JOUE L 293, 5.11.2013, p. 1–15, paragraphe 13.

[20] Décision n°1082/2013/UE, op. cit., V. les normes visées. 

[21] Décision n°1082/2013/UE, op. cit., article 5.

[22] Ibid.

[23] En particulier, l’article 104, paragraphe 1, du règlement (UE, Euratom) n°966/2012 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et en vertu de l’article 133 du règlement délégué (UE, Euratom) n°1268/2012 de la Commission du 29 octobre 2012 relatif aux règles d’application du règlement (UE, Euratom) n°966/2012 du Parlement européen et du Conseil relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, en vue de l’achat anticipé de contre-mesures médicales relatives à des menaces transfrontières graves sur la santé.

[24] JOCE L 268, 3.10.1998, p. 1–7.

[25] JOUE L 77I, 20.3.2019, p. 1–15.

[26] BLANC D., « L’Union européenne face au coronavirus: une réponse globale pour une crise sanitaire globale », op. cit.

[27] NOGUELLOU R., « Santé publique : l’achat groupé de vaccins et de médicaments devient une réalité dans l’Union européenne », op. cit.

[28] LOI n° 2017-115 du 1^er février 2017 autorisant la ratification de l’accord de passation conjointe de marché en vue de l’acquisition de contre-mesures médicales, JORF n°0028 du 2 février 2017, texte n° 2.

[29] Cependant, le Gouvernement français ne partage pas l’analyse de la Commission européenne sur la nature de ce type d’accord, ne le considérant ni comme un arrangement administratif, ni comme un acte de droit dérivé de l’Union européenne, mais comme un accord intergouvernemental. V. Rapport fait au nom de la Commission des affaires étrangères sur le projet de loi autorisant la ratification de l’accord de passation conjointe de marché en vue de l’acquisition de contre-mesures médicales, 6 décembre 2016, note 3.

[30] « Coronavirus: La procédure de passation lancée par la Commission pour garantir la fourniture d’équipements de protection individuelle (EPI) pour l’Union européenne est un succès », Communiqué de presse, Commission européenne, 24 mars 2020.

[31] BLANC D., « L’Union européenne face au coronavirus: une réponse globale pour une crise sanitaire globale », op. cit.

[32] Point 2.1 de la Communication.

[33] Point 2.2 de la Communication.

[34] Point 2.3 de la Communication.

[35] Directive 2014/24/UE, op. cit., article 32, 2, c) (souligné par nous).

[36] Point 2.3.2 de la Communication.

[37] CJUE, ord., 20 juin 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri contre Comune di Castelvecchio Subequo et Comune di Barisciano, affaire C-352/12, ECLI:EU:C:2013:416, points 50 à 52.

[38] Point 2.3.3. de la Communication.

[39] Point 2.3.4. de la Communication.

[40] Il convient d’observer que le champ d’application de ce principe est large. Selon la Cour, un contrat portant sur l’exploitation de casino doit avoir été conclu selon une procédure garantissant la transparence (CJUE, 9 septembre  2010, Procédure pénale contre Ernst Engelmann, affaire C-64/08, ECLI:EU:C:2010:506, Rec. CJUE 2010 I-08219.).  L’obligation de transparence s’applique même dans l’hypothèse où un opérateur économique se voit conférer un droit exclusif (CJUE, 3 juin 2010, Sporting Exchange Ltd contre Minister van Justitie, affaire C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307, Rec. CJUE 2010 I-04695.). Cette décision est confirmée par CJUE, 17 décembre 2015, Union des syndicats de l’immobilier (UNIS) contre Ministre du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle et du Dialogue social et Syndicat national des résidences de tourisme (SNRT) e.a. et Beaudout Père et Fils SARL contre Ministre du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle et du Dialogue social e.a., affaires jointes C-25/14 et C-26/14, ECLI:EU:C:2015:821, point 30, commentaire Gabriel Eckert, « Portée du principe de transparence des procédures », Contrats et Marchés publics, n° 2, Février 2016, comm. 48., dans laquelle elle juge qu’un « État membre ne peut créer un droit exclusif au profit d’un opérateur économique (…) qu’à la condition que soit respectée l’obligation de transparence », point 41. Ceci signifie que l’absence de concurrence doit être compensée par une concurrence pour le marché lors de l’attribution du droit exclusif. Il en va ainsi que ce droit découle d’un contrat de la commande publique ou soit attribué par une décision administrative unilatérale « puisque les effets d’un tel agrément à l’égard des entreprises établies dans d’autres États membres et qui seraient potentiellement intéressées par l’exercice de cette activité sont les mêmes que ceux d’un contrat de concession de services » (Conclusions N. Jääskinen, point 62). Dès lors, même dans le cas où le contrat en cause au principal n’est pas un marché public, il convient de respecter les principes fondamentaux du traité.  Cet élément a une importance particulière en droit français. En effet, en droit interne, les concessions ne sont pas soumises aux règles sur les marchés publics. Pourtant, on leur applique également ces principes d’égalité de traitement et de transparence.

[41] CJCE du 7 décembre 2000, Telaustria, affaire C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669, Rec. CJCE 2000, I, p. 10745.

[42] Cette position de la Cour a été réaffirmée dans CJCE, 17 décembre 2015, Union des syndicats de l’immobilier (UNIS) contre Ministre du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle et du Dialogue social et Syndicat national des résidences de tourisme (SNRT) e.a. et Beaudout Père et Fils SARL contre Ministre du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle et du Dialogue social e.a., affaires jointes C-25/14 et C-26/14, ECLI:EU:C:2015:821, point 39: « sans nécessairement imposer de procéder à un appel d’offres, l’obligation de transparence implique un degré de publicité adéquat permettant, d’une part, une ouverture à la concurrence et, d’autre part, le contrôle de l’impartialité de la procédure d’attribution »,

[43] CJCE,  21 juillet 2005, Consorzio Aziende Metano contre Comune di Cingia de’ Botti, affaire C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487, Rec. CJCE 2005 I-07287. La Cour affirme que l’attribution d’un contrat de concession de service public sans mise en concurrence est contraire au traité, parce qu’elle méconnaît l’obligation de transparence.  En l’absence de transparence, une entreprise située dans un autre Etat membre ne serait pas dans la possibilité de manifester son intérêt. Par conséquent, une telle attribution constitue une différence de traitement constitutive d’une discrimination indirecte en raison de la nationalité. Aux termes de cet arrêt, la Cour reste imprécise quant au contenu de l’obligation de transparence.  Ce principe n’implique pas qu’il faille nécessairement recourir à un appel d’offre.  La Cour rappelle la finalité du principe de transparence : que l’entreprise puisse manifester son intérêt pour la passation du marché. En revanche, la Cour (CJUE, 11 décembre 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» et autres contre San Lorenzo Soc. coop. sociale et Croce Verde Cogema cooperativa sociale Onlus, affaire C-113/13, ECLI:EU:C:2014:2440)  considère qu’une différence de traitement peut être justifiée par des circonstances objectives, telles que la finalité sociale.  Cependant, la justification est subordonnée à une condition : le système doit réellement et effectivement contribuer à la finalité sociale et à la poursuite d’objectif de solidarité et d’efficacité budgétaire. Par ailleurs, La Commission dans une communication a tenté de préciser l’état du droit en estimant que « la publicité peut donc se limiter à une description succincte des éléments essentiels du marché à attribuer et de la procédure d’adjudication, accompagnée d’une invitation à prendre contact avec l’entité adjudicatrice ». V. Communication de la Commission 2006/C 179/02.

[44] TUE, 16 juillet 2014, Euroscript – Polska Sp. z o.o. contre Parlement européen, affaire T-48/12, ECLI:EU:T:2014:680.

[45] CJUE, 16 avril 2015, SC Enterprise Focused Solutions SRL contre Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia, affaire C-278/14, ECLI:EU:C:2015:228.

[46] HOEPFFNER H., LLORENS F., « Dans quoi les contrats exclus des ordonnances marchés publics et concessions sont-ils inclus ? », Contrats-Marchés publics, n°4, avril 2018, repère 4.

[47] CE, 5 févr. 2018, Centre national d’études spatiales, n° 414846. Ce type de solution avait déjà récemment été adopté par la Conseil d’Etat. V. CE, 15 déc. 2017, Syndicat Mixte de l’aéroport de Lannion-Côte de Granit, n° 413193.

[48] ECKERT G., « Quelle place pour les principes de la commande publique », Contrats et Marchés publics, n°11, novembre 2018, repère 10.

[49] Cette exception au principe de transparence rappelle celle posée à l’article 15 de la directive 2014/24 qui dispose que les dispositions de la directive ne s’appliquent pas «aux marchés publics lorsqu’ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l’État membre considéré, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de cet État membre l’exige ». En 2018, la Cour estime que les Etats sont seuls compétents pour définir leurs intérêts essentiels de sécurité (CJUE, 20 mars 2018, Commission européenne contre République d’Autriche, affaire C-187/16, ECLI:EU:C:2018:194, point 75:AJDA 2018, p. 1650, note P. Bourdon ; Europe 2018, comm. 190, note E. Daniel).  En revanche, elle rappelle que les dérogations précitées « doivent faire l’objet d’une interprétation stricte » (Ibid., point 77). L’Etat l’invoquant « doit démontrer la nécessité de recourir à celles-ci dans le but de protéger les intérêts essentiels de sa sécurité » (Ibid., point 78) Pour ce faire, l’Etat doit démontrer « que le besoin de protéger de tels intérêts n’aurait pas pu être atteint dans le cadre d’une mise en concurrence telle que prévue par les directives » (Ibid., point 79). 

[50] Directive 2014/24/UE, op. cit., § 50.

[51] Point 2.3.1 de la Communication.

[52] CJUE, ord., 20 juin 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri contre Comune di Castelvecchio Subequo et Comune di Barisciano, affaire C-352/12, ECLI:EU:C:2013:416 ; CJUE, 15 octobre 2009, Commission des Communautés européennes contre République fédérale d’Allemagne, affaire C-275/08, ECLI:EU:C:2009:632, Rec. 2009 I-00168.

[53] Cette articulation est notamment détaillée au § 80 de la directive 2014/24/UE.

[54] A l’image de la France, selon les mots de son Président de la république. V. MACRON, E., « Adresse aux français », 16 mars 2020. Les temps de guerre voient l’articulation s’inverser avec l’application de régimes d’exceptions au détriment des régimes de droit commun.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
« Covid-19 & UE – le bulletin de la Chaire Desaps »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 290.

Art. 288.

Annonces au 07 & au 19 mai 2020 :
vous trouverez en fin d’article deux mises à jour de la présente contribution.

Concurrence et crise font rarement bon ménage. La situation née de la pandémie du Covid-19 et de l’adoption subséquente de la loi du 23 mars 2020 d’urgence sanitaire pour faire face à l’épidémie de covid-19 (n° 2020-290, JORF, 24 mars 2020) en est une illustration parfaite. C’est loin d’être la première – et ce ne sera certainement pas la dernière. L’une des constantes de ces situations de crise, qu’elles soient économiques (ce qui est classique) ou sanitaires (ce qui demeure, fort heureusement, plus exceptionnel) est qu’elles engendrent – à tout le moins nécessitent, justifient voire favorisent – un retour de l’État dans le secteur économique (en ce sens, v., les actes du colloque Le droit public économique face à la crise, RFDA, 2010, p. 727 et s.). Par voie de conséquence, la concurrence s’en trouve limitée, dans une proportion et une durée variables en fonction des crises…

Il y a donc une forme de normalité dans le fait que l’État réponde à l’anormalité de la situation, par des décisions exceptionnelles. Les commentateurs autorisés ont d’ailleurs déjà souligné que la crise du Coronavirus a un impact considérable sur l’exercice des libertés économiques, particulièrement la liberté d’entreprendre et la libre concurrence (A. Sée, « Les libertés économiques en période de crise sanitaire : un premier état des lieux », RDLF,2020 chron. n° 21, www.revuedlf.com). Ce bouleversement est la conséquence directe des mesures de confinement (D. n° 2020-260 du 16 mars 2020, portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19, JORF, 17 mars 2020), puis de l’instauration de l’État d’urgence sanitaire par la loi (préc.) et le décret du 23 mars 2020 (n° 2020-293, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, JORF, 24 mars 2020).

Nous voudrions nous autoriser quelques remarques supplémentaires, sans prétendre à aucune systématisation.

Quand la panique précède la crise :
le retour des blocages administratifs des prix

Avant même que la pandémie n’en soit officiellement une et que l’état d’urgence sanitaire soit déclaré, les conditions du fonctionnement normal de certains marchés économiques étaient ébranlées par le début d’un mouvement de panique d’une partie de nos concitoyens. Ainsi, le 3 mars 2020, la Direction générale de la répression des fraudes (DGCCRF) indiquait son intention d’ouvrir une enquête, après avoir constaté des hausses spectaculaires (mais ponctuelles) des prix de vente des masques chirurgicaux et des gels hydro-alcooliques, en particulier sur Internet (pouvant aller jusqu’à 300 %, voire 700 % du prix de vente initial). Sans en attendre ces résultats, les pouvoirs publics décidèrent deux séries de mesures aussi rares que spectaculaires, et aboutissant à des limitations très importantes dans l’exercice de la liberté d’entreprendre : la réquisition des masques et le blocage des prix des gels hydro-alcooliques.

Une analyse spécifique de la procédure des réquisitions devant être proposée prochainement par le Journal du droit administratif, seule la question du blocage des prix sera abordée (v. ég. N. Halil-Merad, « L’intérêt des mesures de réquisition administrative en période de crise sanitaire exceptionnelle », RDLF, 2020, en cours de publication). Qu’il soit simplement observé ici la gradation dans la réponse des pouvoirs publics face au risque de pénurie et aux dérives qui en découlent : alors que la vente des gels hydro-alcooliques reste libre, mais très étroitement encadrée, celle des masques est totalement suspendue. Au-delà de la seule spéculation sur les prix des masques, c’est à un risque de pénurie d’un produit de première nécessité dans la lutte contre la pandémie que les pouvoirs publics entendent se prémunir.

Concernant le gel (sic) du prix des gels hydro-alcooliques, plusieurs textes ont été adoptés à intervalle rapproché, soulignant tout à la fois l’urgence des mesures et la confusion de la période actuelle. Initialement, c’est le décret du 5 mars 2020 relatif aux prix de vente des gels hydro-alcooliques (n° 2020-197, JORF, 6 mars 2020) qui prévoit que les prix de la vente en gros ou au détail des « gels hydro-alcooliques destinés à l’hygiène corporelle, quelle que soit leur dénomination commerciale », « ne peuvent excéder » les prix fixés par le décret en fonction de la taille du contenant – par ex. 40 € TTC par litre pour la vente au détail des contenants de 50 ml ou moins (D. préc., art. 1^er). Celui-ci est complété par un arrêté du ministre de l’Économie du 14 mars (relatif au prix maximum de vente des produits hydro-alcooliques destinés à l’hygiène corporelle préparés par les pharmacies d’officine et les pharmacies à usage intérieur, JORF, 15 mars 2020), permettant d’appliquer à ces prix un coefficient correcteur dans le cas où les gels ont été fabriqués et mis sur le marché par les pharmacies d’officine et les pharmacies à usage intérieur, en application de deux arrêtés du 6 mars (A. portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 et A. autorisant par dérogation la mise à disposition sur le marché et l’utilisation temporaires de certains produits hydro-alcooliques utilisés en tant que biocides désinfectants pour l’hygiène humaine, JORF, 7 mars 2020). Dans la foulée de l’adoption de la loi d’urgence sanitaire pour faire face à l’épidémie de covid-19 (préc.) et de son décret d’application du même jour (préc.), ces dispositions sont abrogées (art. 1 du décret) et reprises dans les mêmes termes (art. 11 du décret). Ce dernier texte est complété par un décret du 4 avril (relatif au régime du contrôle des prix de vente des gels hydro-alcooliques dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, JORF, 5 avril 2020). Le Gouvernement met ainsi (provisoirement) fin, par la voie réglementaire, au principe de la liberté des prix de vente des gels.

Plusieurs remarques peuvent être formulées à l’encontre de ces dispositions.

1. Sur le principe du blocage administratif des prix

D’une façon très générale, une situation de concurrence peut être définie comme celle résultant d’une « compétition, sur un marché dont la structure et le fonctionnement répondent aux conditions du jeu de la loi de l’offre et de la demande, d’une part entre offrants, d’autre part entre utilisateurs ou consommateurs de produits et de services qui y ont libre accès et donc les décisions ne sont pas déterminées par des contraintes ou des avantages juridiques particuliers » (Vocabulaire juridique, sous la dir. de G. Cornu, PUF, 13^e éd., 2020, entrée « concurrence »). La concurrence ne peut donc s’épanouir que s’il existe un système économique et politique qui y soit favorable – un système libéral, quelle que soit sa forme précise – dans lequel l’État joue davantage un rôle de régulateur que d’acteur.

L’idée de concurrence a reçu diverses traductions dans le droit positif français. Historiquement, l’idée d’une libre concurrence – dans la détermination du prix des produits ou des services à la vente – est conçue comme l’un des corolaires de la liberté d’entreprendre, issue du décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 et dont le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle (CC, n° 81-132 DC, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, consid. 16: « la liberté qui, aux termes de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d’entreprendre »). Il est d’ailleurs affirmé comme tel à l’article L. 410-1 du Code de commerce, qui pose comme principe général que « les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1^er janvier 1987 de l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ». Cette disposition est issue de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence (O. n° 1986-1243, JORF, 9 déc. 1986, p. 14765), qui entendait mettre un terme aux principes de l’administration dirigiste issus de la Seconde Guerre mondiale, dont l’ordonnance du 30 juin 1945 relative aux prix (O. n° 45-1483, JORF, 8 juill. 1945, p. 4150) était l’une des manifestations éclatantes. Sur le fondement de cette ordonnance, les pouvoirs publics pouvaient mettre en place des politiques générales ou sectorielles de blocages administratifs des prix et des salaires, sur tout ou partie du territoire.

Dans l’approche ordolibérale de l’idée de concurrence issue de l’ordonnance de 1986 codifiée, « l’esprit de la régulation est ainsi d’assurer l’effectivité du principe de libre concurrence et la croissance des secteurs économiques concernés en même temps que la protection des intérêts publics non économiques comme la sauvegarde des libertés fondamentales, les droits des consommateurs ou la sécurité » (B. Lasserre, « Vers un droit de la régulation moderne, efficace et protecteur », in Mélanges Stirn, 2019, p. 387). Cela « suppose que le principe de concurrence ne suffit pas à l’organisation complète et suffisante d’un marché, d’un secteur ou d’une filière » et que le droit a pour objectif de « mettre en balance le principe de concurrence et un autre principe, a-concurrentiel, voire anticoncurrentiel ». (M.-A. Frison-Roche, Les 100 mots de la régulation, PUF, Que sais-je, 2011, entrée « régulation »). Cette tension est particulièrement présente en période de crise économique ou sanitaire et justifie largement les atteintes portées au principe de concurrence et, plus largement, à l’exercice de toutes les libertés économiques.

Assiste-t-on, de ce point de vue, à un retour d’une « économie de guerre », dans laquelle « la logique du marché fait place au dirigisme étatique », comme le souligne J. Chevallier (« Le basculement vers une économie de guerre », Blog du Coronavirus, 2 avril 2020, www.leclubdesjuristes.com) ? Le retour de politiques de blocages des prix de certains produits en serait un exemple parfait. D’autant que plus le confinement sera prolongé et plus les risques de pénurie augmenteront, rendant de fait nécessaire d’autres mesures de blocages de prix. En matière de blocage administratif des prix, la comparaison avec la situation d’une économie de guerre ne semble pas pouvoir être poursuivie plus en avant. Si la logique du marché fait clairement place à une forme de dirigisme, celui-ci n’est pas en réalité nouveau et figure même dans l’essence du droit interne de la concurrence. D’ailleurs, en cas de saisine du juge administratif, une contestation de la légalité des deux décrets n’aurait que très de peu de chance d’aboutir, chaque texte ayant un fondement législatif propre (et solide).

2. Sur le fondement du blocage administratif des prix

Comme toutes les autres libertés économiques, le principe de la liberté des prix n’a pas de caractère général et absolu, et ce malgré son assise constitutionnelle indirecte. Dès 1986, l’ordonnance envisageait une application générale du principe, « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement » (art. 53 de l’o. préc., codifié à l’art. L. 410-2 du code de commerce). Et elles sont nombreuses ! Schématiquement, il existe deux principales catégories d’exceptions. En premier lieu, les secteurs qui échappaient au domaine de l’ordonnance du 30 juin 1945 demeurent encadrés par des textes spécifiques. Plus largement, le législateur a toujours la possibilité de limiter le principe de la liberté des prix de certains produits, dès lors que ces limitations sont « liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi » (v., not., à propos de feu l’écotaxe poids lourds, CC, 23 mai 2013, n° 2013-670 DC, Loi portant diverses dispositions en matière d’infrastructures et de services de transports). Le Conseil constitutionnel reprend ainsi la formule de principe, dégagée à propos de la liberté d’entreprendre (CC, 16 janv. 2001, n° 2000-439 DC, Loi relative à l’archéologie préventive), soulignant l’attractivité de ce principe général pour contrôler toutes les législations portant une atteinte à la concurrence.

En second lieu, l’article L. 410-2 du code de commerce permet l’intervention du pouvoir exécutif, dans deux circonstances particulières. D’une part, « dans les secteurs ou les zones où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole ou de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires » (al. 2), le pouvoir exécutif peut, après consultation de l’Autorité de la concurrence, réglementer les prix par un décret en Conseil d’État. Il en est ainsi, par exemple, de l’encadrement des prix des taxis lorsqu’ils exercent leur activité de maraude (CE, 5 déc., 2016, n° 395086, Chambre syndicale des cochers chauffeurs de voitures de place CGT taxis).

D’autre part, l’article L. 410-2 al. 3 du code de commerce prévoit que le principe de liberté des prix ne fait pas obstacle « à ce que le Gouvernement arrête, par décret en Conseil d’État, contre des hausses ou des baisses excessives de prix, des mesures temporaires motivées par une situation de crise, des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé ». Les seules limitations sont d’ordre procédural, la loi imposant d’une part la consultation du Conseil national de la consommation (réalisée le 4 mars 2020 dans le cadre du projet de blocage des prix des gels hydro-alcooliques) et d’autre part que la durée de tels blocages n’excède pas six mois (fixée au 31 mai par le décret du 5 mars).

Le décret du 5 mars 2020 était l’un des rares exemples de mobilisation de l’alinéa 3 de l’article L. 410-2 du code de commerce. Cette faculté n’a été utilisée qu’à deux reprises depuis 1986 : la première fois pour encadrer la vente de certains produits de consommation courante (produits alimentaires, engrais, produits d’entretien, articles ménagers, matériaux de construction, etc.) suite au passage du cyclone Hugo en Guadeloupe en septembre 1989 (Décret n° 89-680 du 20 septembre 1989, JORF, 21 sept. 1989, p. 11893) ; la seconde fois pour encadrer les prix de vente des produits pétroliers durant la Guerre du Golfe (Décret n° 90-701 du 8 août 1990, JORF, 9 août 1990, p. 9657). Aucune de ces deux réglementations n’avait donné lieu à contestation devant le juge administratif. Il paraît néanmoins important de s’interroger, même de façon théorique, sur la possibilité de contester ces mesures de restriction d’une liberté économique.

Dans les hypothèses des blocages administratifs des alinéas 2 et 3 de l’article L. 410-2 du code de commerce, le Conseil d’État, reprenant le raisonnement du Conseil constitutionnel, s’assure que les limitations apportées à la liberté de fixation des prix et, plus largement, à la liberté du commerce et de l’industrie ou à la liberté d’entreprendre, sont justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées au but poursuivi par l’autorité réglementaire. Il semble dès lors possible de saisir le juge administratif par le biais d’un référé-liberté : même si aucune décision n’a (à notre connaissance) expressément reconnu à la liberté des prix la qualité de liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, celle-ci a été reconnue à la liberté du commerce et de l’industrie (CE, ord., 12 nov. 2001, n° 239840, Commune de Montreuil-Bellay, Leb. 551) et à la liberté d’entreprendre (CE, ord., 26 mai 2006, n° 293501, Société du Yacht-club international de Marina Baie-des-Anges, Leb. 265). À la lecture des premières ordonnances rendues par le Conseil d’État à propos des mesures relatives à l’état d’urgence, les chances de succès d’un tel recours apparaissent infimes, tant les circonstances exceptionnelles liées à la lutte contre le coronavirus semblent permissives pour les autorités administratives… En même temps, le mécanisme de l’article L. 410-2 du code de commerce a été précisément pensé pour affronter les crises graves et temporaires, telle celle du Covid-19. Il n’y aurait donc pas à s’offusquer outre mesure d’un tel rejet. La réaction du gouvernement apparaît légitime et justifiée (l’UFC Que choisir avait relevé, dans une étude publiée le 9 mars 2020, une hausse de plus de 30 % du prix des gels entre novembre 2019 et mars 2020[1]).

Malgré cette solidité du sous-bassement juridique de l’action gouvernementale, le législateur a choisi de s’extraire de la procédure du code de commerce. Dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, la loi du 23 mars 2020 (préc., art. 2) a créé une nouvelle catégorie d’exception, codifiée à l’article L. 3131-15 8° du code de la santé publique. Désormais, « dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique (…) prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits ». La similitude avec le mécanisme du droit de la concurrence est frappante, au détail près que dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le Conseil national de la consommation n’est plus « consulté », mais seulement « informé » des mesures adoptées, sans doute pour une question de gain de temps dans l’action. Il n’est cependant pas certain que cela puisse avoir un quelconque impact sur le sens de la décision gouvernementale qui aurait été prise après la consultation.

Sur ce nouveau fondement, l’article 11 du décret du 23 mars 2020 (préc.) précise que les prix de « vente des gels hydro-alcooliques destinés à l’hygiène corporelle, quelle que soit leur dénomination commerciale » sont fixés jusqu’au 31 mai 2020. Reprenant textuellement les dispositions et les montants du décret du 5 mars, le décret du 23 mars distingue entre la vente en gros destinée à la revente et la vente au détail, et fixe des plafonds de prix au litre en fonction de la contenance des flacons de gel, avec l’application éventuelle du coefficient correcteur lorsque les produits ont été fabriqués par les pharmaciens eux-mêmes. Par exemple, pour la vente au détail, le décret fixe les prix comme suit : « 50 ml ou moins à 40 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon de 50 ml maximum de 2 euros TTC ; plus de 50 ml, jusqu’à 100 ml inclus à 30 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon de 100 ml maximum de 3 euros TTC ; plus de 100 ml, jusqu’à 300 ml inclus à 16,70 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon de 300 ml maximum de 5 euros TTC ; plus 300 ml à 15 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon d’un litre maximum de 15 euros TTC ». On ne peut que se réjouir du soin que l’autorité administrative a attaché à la rédaction de ce texte : les montants décrits à l’article 11 sont repris sous la forme d’un tableau,

et les prix sont systématiquement ramenés du prix au litre à celui du contenant, sans doute dans le souci de montrer que l’État est attaché à leur modicité…

Une interrogation demeure : celle de l’intérêt de reprendre textuellement les dispositions du code de commerce dans le code de la santé publique. Certes, le souci de pédagogie est louable, particulièrement en des temps de crise sanitaire majeure : la loi du 23 mars 2020 donne un fondement unique (la crise sanitaire) et rassemble dans un code unique (celui de la santé publique) l’ensemble des mécanismes de lutte contre la pandémie. D’un point de vue symbolique, cela permet également d’effacer l’aspect « économique » des mesures adoptées, pour mettre en avant leur dimension « sanitaire ». Mais, au-delà, la pertinence de ce doublon demeure assez limitée. Dès le 5 mars, le pouvoir exécutif avait pris la juste mesure du risque de hausse artificielle des prix des gels hydro-alcooliques. Dès lors, l’ajout de dispositions identiques dans la loi sur l’état d’urgence sanitaire n’apporte rien, si ce n’est des complexités juridiques liées à la nécessité d’abroger des mesures existantes pour reprendre dans la foulée des dispositions identiques. Pas sûr que les objectifs de clarté et de compréhensibilité du droit en sortent grandis… Bien au contraire, les pouvoirs publics laissent entendre qu’il fallait impérativement adapter le droit de la concurrence à la situation sanitaire. Or, l’adoption du décret du 5 mars 2020 montre toute la plasticité de notre droit positif lorsqu’il est confronté à une situation de crise, même sans précédent

L’intérêt véritable de la reprise de certains mécanismes du droit de la concurrence dans la législation sur l’état d’urgence sanitaire est peut-être ailleurs. Elle a en effet a une autre conséquence, plus inattendue d’un point de vue concurrentiel : la re-pénalisation de certaines pratiques anticoncurrentielles.

3. Sur les effets du blocage administratif des prix

L’intérêt premier de la mise en place d’un régime de blocage des prix est – évidemment – de prévenir à la fois les risques de spéculation et de pénurie, voire de marché noir. Historiquement, ces pratiques relevaient d’une incrimination pénale. L’article 419 du Code pénal de 1810 prohibait le délit d’accaparement, ou délit de marché noir, défini comme une hausse artificielle de prix par des opérateurs « exerçant ou tentant d’exercer soit individuellement soit par réunion ou coalition, une action sur le marché dans le but de se procurer un gain qui ne serait pas le résultat naturel de l’offre et de la demande ». L’adoption d’un droit de la concurrence moderne à partir des années 1970 a conduit à la dépénalisation progressive d’un certain nombre de pratiques jugées comme anti-concurrentielle, tel le délit d’accaparement qui disparaît du code suite à sa refonte en 1994.

Aux sanctions pénales ont été substituées des sanctions administratives, codifiées au sein du code de commerce (art. L. 410-1 et suivants). S’il n’existe ainsi plus de délit d’accaparement, les ententes restent sanctionnées, qu’elles soient le fait de personnes physiques ou morales, publiques ou privées : « sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à : limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;  répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement » (code com., art. L. 420-1). C’est à l’Autorité de la concurrence que revient la mission de mettre fin à de telles pratiques. Celle-ci« peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d’inexécution des injonctions soit en cas de non-respect des engagements qu’elle a acceptés », dont le montant peut être très élevé : jusqu’à 3 Mio € si la personne n’est pas une entreprise, jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial HT pour les entreprises (code com., art. L. 464-2).

Dans le cas de l’état d’urgence sanitaire, le législateur a souhaité renforcer l’arsenal répressif à la disposition des pouvoirs publics. En conséquence, l’article L. 3136-1 al. 3 du code de la santé publique prévoit désormais que « la violation des autres interdictions ou obligations édictées en application des articles L. 3131-1 et L. 3131-15 à L. 3131-17 est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe. Cette contravention peut faire l’objet de la procédure de l’amende forfaitaire prévue à l’article 529 du code de procédure pénale. Si cette violation est constatée à nouveau dans un délai de quinze jours, l’amende est celle prévue pour les contraventions de la cinquième classe ». Par ailleurs, « si les violations prévues au troisième alinéa du présent article sont verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis de six mois d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende ainsi que de la peine complémentaire de travail d’intérêt général, selon les modalités prévues à l’article 131-8 du Code pénal et selon les conditions prévues aux articles 131-22 à 131-24 du même code, et de la peine complémentaire de suspension, pour une durée de trois ans au plus, du permis de conduire lorsque l’infraction a été commise à l’aide d’un véhicule » (CSP, art. L. 3131-15 al. 4), faisant, de la sorte, ressurgir le délit de marché noir. Pour l’instant, les conditions sont telles que l’on imagine difficilement que des peines de prison soient prononcées. Mais la question mérite toutefois d’être posée, même si ce n’est que d’un point de vue théorique, notamment parce que les services de police ont noté une nette recrudescence des vols de gels et de masques chez les professionnels de la santé (médecins, pharmaciens et dentistes), vols vraisemblablement destinés à alimenter un marché parallèle émergent…

En outre, le décret du 4 avril 2020 (préc.) prévoit par ailleurs que, « sans préjudice des dispositions des articles L. 3131-15 et L. 3136-1 du code de la santé publique, les dispositions du livre IV du code de commerce, à l’exclusion de celles de son article R. 410-1, sont applicables aux règles relatives aux prix de vente au détail et en gros des gels hydro-alcooliques destinés à l’hygiène corporelle ». Le droit de la concurrence vient ainsi compléter les dispositions spécifiques liées à l’état d’urgence sanitaire, offrant ainsi un large éventail de prérogatives aux pouvoirs publics dans la lutte contre les hausses artificielles des prix des gels hydro-alcooliques : soit l’ensemble des mécanismes du droit de la concurrence (par ex. les abus de domination économique) ententes, sous le contrôle de l’Autorité de la concurrence, soit les mécanismes spécifiques issus de la loi du 23 mars 2020, pouvant aller de contraventions de 4^e ou 5^e classe, pouvant conduire dans certaines circonstances à des peines d’emprisonnement. C’est d’ailleurs surement l’intérêt premier de cette valse de textes si concentrés que de donner des outils plus efficaces de lutte contre des pratiques qui, en temps normal relèveraient du seul champ concurrentiel mais qui, en temps de crise aiguë, acquièrent une dimension symbolique et rappelle des heures plus sombres de l’histoire. Il est à noter pour terminer que cet arsenal, applicable pour l’instant uniquement pour les blocages des prix des gels hydro-alcooliques, pourrait être étendu en cas de crise prolongée et de nécessité d’encadrer d’autres produits de première nécessité, éventuellement alimentaires.

À suivre donc…

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Mise à jour au 07 mai 2020

L’extension du blocage des prix aux masques chirurgicaux

La logique d’encadrement des prix a été étendue début mai à la vente des masques de type chirurgical à usage unique, afin de préparer au mieux le déconfinement (D. complétant le D. n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, JORF, 3 mai 2020). Il complète le décret du 23 mars 2020 (préc.), lui ajoutant un article 11-1 réglementant les prix à la vente « de masques de type chirurgical à usage unique répondant à la définition de dispositifs médicaux, quelle que soit leur dénomination commerciale ».

Le texte s’appuie uniquement sur le nouvel article L. 3131-15 du Code de la santé publique, délaissant l’approche « concurrentielle » de l’article L. 410-2 du Code de commerce. Il reprend la distinction entre vente au détail et vente en gros : dans le premier cas, le prix ne peut excéder les 95 centimes d’euros TTC par unité « quel que soit le mode de distribution, y compris en cas de vente en ligne » (sachant, précise le décret, que ce prix n’inclut pas les éventuels frais de livraison) ; dans le second cas, le prix ne peut dépasser 80 centimes d’euros TTC par unité.

Par contre, la réglementation est moins étendue que celle applicable aux gels et un seul type de masque est concerné : le masque « de type chirurgical à usage unique ». Relèvent de cette catégorie, au sens du décret – et « quelle que soit leur dénomination commerciale » – : d’une part les « masques anti-projections respectant la norme EN 14683 n’ayant pas fait l’objet de la réquisition » issue du décret du 23 mars 2020 ; d’autre part les « masques fabriqués en France ou dans un autre État membre de l’Union européenne, ou importés, mis à disposition sur le marché national et ayant bénéficé d’une dérogation consentie par le directeur général de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé en application de l’article R. 5211-19 du code de la santé publique ».

Quelques remarques peuvent être formulées. En premier lieu, les masques de type FFP2 ne sont pas concernés, car l’ensemble des stocks existants et fabriqués depuis le début de l’état d’urgence sanitaire demeure réquisitionné (D. 23 mars 2020 préc., art. 12). D’ailleurs, le décret du 2 mai ne revient pas sur le principe de la réquisition des masques de type chirurgical. En précisant que l’encadrement des prix de vente ne s’applique qu’aux produits « n’ayant pas fait l’objet de la réquisition mentionnée à l’article 12 », il cherche à concilier les deux régimes juridiques. On peut même considérer – dans le silence des textes – qu’il y a une primauté à la réquisition (pour les besoins des services de santé) et que, par défaut (c’est-à-dire dès lors et tant que les services de santé sont convenablement approvisionnés), le principe de liberté de vente – tel qu’aménagé par le décret – s’applique.

En second lieu, tous les autres types de masques, c’est-à-dire ceux considérés (à tort ou à raison) comme moins efficaces, sont exclus du dispositif. Cela signifie donc que doivent être distingués deux types de masques : ceux, de type chirurgical, dont la vente est réglementée, et les autres (masques lavables, réutilisables, à filtre ou à cartouche, à usage unique mais ne répondant pas aux normes chirurgicales, etc.), dont la vente reste libre et le prix pourrait connaître une inflation importante dans les prochaines semaines ou mois, selon l’évolution de la pandémie.

Mise à jour au 19 mai 2020

Dans le cadre de la prorogation de l’état d’urgence sanitaire par la loi du 11 mai 2020 (n° 2020-546, JORF, 12 mai 2020), les dispositions relatives à l’encadrement des prix ont été reprises et légèrement modifiées par le décret du 11 mai 2020, abrogeant le décret du 23 mars 2020 (en réalité, deux décrets ont été adoptés : n° 2020-545, JORF, 11 mai 2020, applicable les 11 et 12 mai ; n° 2020-548, JORF, 12 mai 2020, applicable depuis le 13 mai). Le décret reprend globalement les dispositions antérieures, réunies dans un chapitre 5 (art. 16 et 17 du décret n° 2020-548).

• Les prix des gels hydro-alcooliques ont réduits par un décret du 25 avril 2020 (n° 2020-477, JORF, 26 avril 2020) : « 50 ml ou moins à 35,17 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon de 50 ml maximum de 1,76 euros TTC ; plus de 50 ml, jusqu’à 100 ml inclus à 26,38 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon de 100 ml maximum de 2,64 euros TTC ; plus de 100 ml, jusqu’à 300 ml inclus à 14,68 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon de 300 ml maximum de 4,40 euros TTC ; plus 300 ml à 13,19 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon d’un litre maximum de 13,19 euros TTC ». Ces dispositions ont été reprises à l’identique par le décret du 11 mai 2020 (n° 2020-548 préc., art. 16).
• Les dispositions relatives aux masques de type chirurgical restent inchangés (D. n° 2020-548 préc., art. 17). Par contre, le décret du 11 mai 2020 met fin au principe de la réquisition des masques de type FFP2 (D. n° 2020-548, art. 26), laissant entendre que la pénurie de ce type de matériel serait en voie de résorption.

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[1] https://www.quechoisir.org/actualite-coronavirus-le-prix-des-gels-hydroalcooliques-a-bel-et-bien-flambe-n76711/

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Brameret Sébastien, « Covid-19 & concurrence »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 288.