Art. 320. Nb : le présent article est également publié sur le site de l’auteur.
par Mathieu Touzeil-Divina Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Imh, Président du Collectif L’Unité du Droit
TA de Toulouse, Ordo., 09 novembre 2020, Préfet de Tarn-et-Garonne (req. 2005497)
Suspension, sans surprise, des arrêtés démagogiques municipaux permettant l’ouverture des commerces a priori fermés en période pandémique
Le TA de Toulouse, comme de nombreux autres sur tout le territoire républicain (dont TA de Nice, ordonnance, 05 novembre 2020, Préfet des Alpes-Maritimes (req. 2004420)), vient de prendre en référé une ordonnance que tout étudiant en droit administratif de deuxième année de Licence aurait pu prévoir tant il s’agit d’une application classique et, sans surprise, des normes prétoriennes assises en matière de concours de polices administratives spéciale et générale (cf. CE, Sect., 18 décembre 1959, Sarl Les Films Lutétia & alii ; rec. 693). En l’espèce, parallèlement à un déféré préfectoral demandant l’annulation d’un arrêté du maire de Montauban autorisant, à compter du 31 octobre 2020, le « maintien de l’ouverture des commerces non-alimentaires » de la commune, le préfet du Tarn-et-Garonne a formé un référé suspension fondé sur l’art. L. 2131-6 (alinéa 3) Cgct lui permettant de ne pas avoir à démontrer la condition d’urgence de sa demande, ce qu’a acté – sans difficulté – le juge toulousain. Restait alors à discuter – pour emporter la suspension – l’existence d’un « doute sérieux » quant à la légalité de l’acte déféré. Pour se faire, le juge va opérer un raisonnement en quatre temps dont seul le premier suffisait et l’on pourra donc s’interroger sur la pertinence, plus pédagogique que juridique, des quatre autres qui intéressent davantage le fond de la légalité que la suspension demandée.
Dans un premier temps, en effet, appliquant la jurisprudence préc. des films Lutétia mise à jour par CE, Ord. 17 avril 2020, Commune de Sceaux (req. 440057) (et nos obs. au Journal du Droit administratif ; en ligne ; art. 292), le juge rappelle qu’en application de la Loi du 23 mars 2020, a été instituée une nouvelle police spéciale aux mains, principalement, du premier ministre et que c’est dans ce cadre qu’a été pris un décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020, déjà modifié, ordonnant non seulement un confinement relatif des populations françaises mais encore la fermeture de toutes les activités considérées comme non-essentielles aux fins de freiner la propagation pandémique en cours.
A ce titre, l’art. 37 dudit décret a précisé la liste des commerces autorisés, par exception, à rester ouverts. Toutefois, malgré cet article, la mairie litigieuse a décidé de permettre, dans sa commune, l’ouverture d’autres commerces que ceux strictement listés en se fondant sur un motif principal (outre une question démagogique et politique non discutée sous ce cadre) : l’atteinte à la concurrence qu’implique l’ouverture de grandes surfaces et de commerces en ligne alors que ces derniers vendent également des produits que l’on retrouve dans les plus petits établissements considérés comme non-essentiels. Alors, répond le juge toulousain, « La police spéciale instituée (…) ne permet au maire que de prendre au titre de son pouvoir de police générale des mesures supplémentaires de restriction » mais ce, à la condition « que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable » (ce qui est l’application classique de la jurisprudence dite des films Lutétia). Et d’ajouter, de façon critiquable et surabondante selon nous comme dans l’ordonnance Comm. de Sceaux préc., que le maire en agissant ainsi ne doit par ailleurs pas « compromettre la cohérence et l’efficacité » nationale des mesures étatiques de police spéciale.
Or, en l’espèce, l’arrêté municipal n’ayant pas aggravé les mesures de police spéciale mais cherché à les adoucir en se fondant « sur des considérations économiques tenant à l’existence d’une concurrence déloyale entre les petits commerçants et les grandes plateformes numériques de commande en ligne », il ne pouvait qu’être suspendu (ce qui est acté). La commune a par ailleurs convenu « que la rupture d’égalité entre les petits commerces et les supermarchés et hypermarchés » avait désormais disparu depuis la modification du décret litigieux le 02 novembre suivant (les grandes surfaces n’étant plus autorisées à vendre ce que les commerces non-essentiels proposent à l’instar des jouets ou de la librairie).
Tout aurait certainement pu et du s’arrêter là (puisque le doute sérieux sur la légalité de l’arrêté municipal était entendu) mais le juge toulousain a ajouté trois autres considérations. D’abord, il a relevé qu’il n’existait effectivement pas de définition juridique ou normative des biens et/ou activités « non-essentiels » mais il a néanmoins pris soin de considérer qu’il ne s’agissait pas des commerces « vendant les produits les plus essentiels (sic) concernant tant l’alimentation, que le fonctionnement des secteurs économiques dont l’activité reste autorisée pendant le confinement ». Autrement dit, selon le juge, sont essentiels les biens « essentiels » ce qui n’est objectivement pas discutable mais ne définit pas vraiment davantage.
Par ailleurs, au fond, le juge (s’avançant sur le travail d’analyse de la légalité de l’acte déféré) relève que s’il existe effectivement un traitement différencié et, partant, une rupture d’égalité au regard du droit de la concurrence entre les petits commerces, les grandes surfaces et les plateformes en ligne, elle « est justifiée par la différence de situation objective entre les modes de vente » et conséquemment la présence rassemblée, ou non, de public, diminuant ainsi les chaînes de propagation pandémique.
Enfin, le juge conclut (mais là encore il n’était pas obligé de l’écrire dans le cadre d’une stricte suspension de l’arrêté municipal) qu’à ses yeux la mesure de police spéciale et nationale litigieuse est tout à fait proportionnée à la menace impactant la salubrité publique car « eu égard à la nette aggravation de la crise sanitaire, le prononcé d’une mesure de fermeture de certains commerces, rendue possible uniquement aux fins de lutter contre la propagation du virus est une mesure qui, en l’état de l’instruction, n’est pas manifestement injustifiée par la situation sanitaire spécifique qui prévaut sur le territoire national ».
En conclusion, même si l’on peut imaginer (et presque entendre) que les célèbres tontons flingueurs Montalbanais (du film de Lautner) auraient pu dire qu’on « ne devrait jamais quitter » (le centre-ville de) « Montauban » pour ne faire ses achats qu’en ligne ou en grandes surfaces, la décision ici présentée ne présente – justement – aucune nouveauté. Heureusement, aucun des acteurs au présent procès, ne se prénomme Raoul, a priori. Restera, par suite, à disséminer « façon puzzle » – et enfin – ce maudit coronavirus.
Vous pouvez citer cet article comme suit : Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 320.
