par Mme Florence CROUZATIER-DURAND,
Maître de conférences HDR en droit public,
Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

La laïcité au cœur du service public
de l’éducation… et au-delà.
Réflexions sur l’évolution du champ d’application
de la laïcité scolaire.

Art. 119. La Constitution française de 1958 affirme dans son article premier : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ». Parce qu’il respecte toutes les croyances, l’Etat n’en reconnaît aucune. De ce principe, il résulte que la croyance religieuse, liberté fondamentale, relève de l’intimité de l’individu. L’Etat n’intervient donc pas dans la religion du citoyen, pas plus que la religion n’intervient dans le fonctionnement de l’Etat. La laïcité, principe fondamental de la République, repose sur trois valeurs indissociables rappelées en 2003 par la Commission de réflexion sur l’application de la laïcité dans les services publics, présidée par B. Stasi  : la liberté de conscience, l’égalité en droit des opinions spirituelles et religieuses et la neutralité du pouvoir politique. Il s’agit d’une modalité d’organisation de la liberté de conscience en vertu de laquelle les pouvoirs publics sont tenus de respecter une posture de neutralité en matière de culte. Le principe de laïcité est initialement lié à l’Etat et aux services publics. Ainsi les lois de Rolland, principes classiques du droit administratif, s’appliquent aux services publics, ce sont les principes de continuité, d’égalité et de mutabilité. C’est de l’égalité que découle la neutralité et de la neutralité que découle la laïcité. La conciliation nécessaire mais complexe entre le principe de laïcité de l’Etat et la liberté religieuse des citoyens présente un certain nombre de difficultés depuis la fin des années 1980, pour les agents publics et pour les usagers des services publics notamment. De nombreux débats ont animé la doctrine, et au-delà la société française, quant à la place de la religion dans l’enseignement (port du voile dans les écoles, collèges et lycées publics), également dans les soins prodigués dans les hôpitaux (question des transfusions sanguines), mais aussi s’agissant des structures publiques de restauration (menus dans les établissements publics, notamment s’agissant des cantines scolaires). La loi et le règlement ont apporté des réponses et précisé les limites de la liberté religieuse au regard de sa conciliation avec le principe de laïcité de l’Etat, mais leur caractère souvent lacunaire ou imprécis a incité les juges, français et européens, à se prononcer sur ces questions.

Il y a plus de 25 ans, J. Rivero affirmait : « On pouvait croire que le problème longtemps brûlant de la laïcité scolaire avait enfin quitté le champ clos des affrontements idéologiques, et qu’un consensus s’était formé autour de l’interprétation qu’en avaient donnée, en l’insérant dans l’ordre juridique, les textes et la jurisprudence. (« Laïcité scolaire et signes d’appartenance religieuse », RFDA 1990, p. 1). Cette affirmation, toujours d’actualité, témoigne des incertitudes et des difficultés dont est l’objet la laïcité depuis de nombreuses années, notamment s’agissant de la laïcité scolaire. Alors qu’historiquement le principe de laïcité visait avant tout l’Etat et les personnes publiques, il apparaît aujourd’hui qu’une évolution se traduit par l’application des principes de neutralité et de laïcité à des personnes privées et à des individus n’ayant pas la qualité d’agent public. Deux exemples illustrent ces propos, le cas des parents accompagnateurs de sorties scolaires et celui des employés d’une association, personne privée, accomplissant une mission d’intérêt général d’accueil de jeunes enfants. Le juge administratif mais aussi le juge judiciaire ont été amenés à s’interroger sur cette évolution et à en préciser les contours juridiques. Il leur appartient en effet d’assurer une juste conciliation entre les garanties de la laïcité, le maintien de l’ordre public et la liberté de religion. Cette conciliation apparaît précisément comme l’illustration juridique de la laïcité. Le juge est de ce point de vue, pour reprendre les propos de M. Long, le « régulateur de la laïcité » (Voir le dossier thématique, « Le juge administratif et l’expression des convictions religieuses » publié le 25 novembre 2014 par le Conseil d’Etat).

Comme le souligne P. Gervier, « Bien que sa signification découlant de la loi du 9 décembre 1905 de séparation de l’Eglise et de l’Etat s’entende en un seul et même sens, celui de neutralité religieuse de l’Etat, en ce qu’il lui incombe de garantir la liberté de conscience et le libre exercice des cultes, mais aussi de ne reconnaître et de ne subventionner aucun culte, se développe une conception de la laïcité imposant un devoir de neutralité aux personnes privées » (P. Gervier, « Concilier l’ordre public et les libertés, un combat continu » AJDA 2016, p. 2122 ; voir J. Rivero, « La notion juridique de laïcité », Dalloz 1949, Chron. XXXIII, p. 137 ; S. Hennette-Vauchez et V. Valentin, L’affaire Baby loup ou la nouvelle laïcité, LGDJ, coll. Exégèses, 2014).

Cette évolution de la conception jurisprudentielle de la laïcité prend un relief particulièrement intéressant s’agissant du service public de l’éducation, de l’enseignement, autrement dit s’agissant de la laïcité scolaire à laquelle il convient d’associer celle des crèches d’accueil de jeunes enfants.  Elle pose la question fondamentale des frontières de la laïcité. Ce principe s’applique-t-il à l’Etat,  à la fonction publique, aux services publics et dans les lieux publics au nom de la laïcité de la République ? S’applique-t-il au-delà de la fonction publique et des services publics, sur l’ensemble du territoire de la République ? Mais alors quelle place à la liberté de religion ? Quelle est la place spécifique de la laïcité dans la cité et notamment dans les écoles et crèches ? Faut-il distinguer selon que ces dernières sont publiques ou privées ?

En nous fondant sur l’exemple du service public de l’éducation et de l’accueil des jeunes enfants, nous analyserons dans une première partie l’application de la laïcité au cœur du service public et dans une deuxième partie son évolution au-delà des services publics, dans la cité.

I. L’application de la laïcité scolaire,
au cœur du service public

A/ La conception française de la laïcité scolaire : évolutions législative et jurisprudentielle

Dans les années 1980, le principe de laïcité est invoqué dans un certain nombre d’affaires, dans le domaine de l’enseignement scolaire à propos de tenues à connotations religieuses portées par des élèves de confession musulmane, suscitant un important débat de société. L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 2 novembre 1992, Kherouaa, illustre cette question. Dans cette affaire, trois jeunes filles sont exclues de leur collège pour avoir porté un foulard islamique dans l’enceinte de l’établissement alors que cela était interdit par une décision du conseil d’administration. Le recteur de l’académie de Créteil ayant confirmé ces deux décisions, les parents des trois filles saisissent le Tribunal administratif de Paris pour faire annuler les décisions du conseil de discipline, du conseil d’administration ainsi que celle du recteur. Le Tribunal administratif rejette leurs demandes, le Conseil d’Etat est alors saisi, il juge « que, dans les établissements scolaires le port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion n’est pas par lui-même incompatible avec le principe de laïcité, dans la mesure où il constitue l’exercice de la liberté d’expression et de manifestation de croyances religieuses, mais que cette liberté ne saurait permettre aux élèves d’arborer des signes d’appartenance religieuse qui, par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou à la liberté de l’élève ou d’autres membres de la communauté éducative, compromettraient leur santé ou leur sécurité, perturberaient le déroulement des activités d’enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin troubleraient l’ordre dans l’établissement ou le fonctionnement normal du service public ».

En 2003, est instituée la Commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République, dite commission Stasi. De son rapport il ressort que la laïcité, sur laquelle est fondée l’unité nationale, constitue une valeur qui rassemble, en même temps qu’un garant de la liberté individuelle. Deux principes fondamentaux de dégagent : la neutralité de l’Etat, qui impose à la République d’assurer « l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion », et la liberté de conscience notamment la liberté de religion et la liberté de culte. Si des tensions peuvent apparaître entre la neutralité de l’Etat et la liberté de conscience, notamment dans son expression religieuse, la commission appelle à des accommodements raisonnables, c’est-à-dire des réponses pouvant être données aux situations qui sortent du champ de la loi de 1905 (octroi de permis pour l’édification de nouveaux lieux de culte, aménagement des menus de la restauration collective, respect des exigences liées aux principales fêtes religieuses, rites mortuaires, enseignement du fait religieux).

Le rapport identifie trois piliers de la laïcité. La liberté de conscience constitue le premier, elle suppose la liberté de culte. La laïcité constitue de ce point de vue l’affirmation de la liberté de conscience religieuse et philosophique de tous. Il s’agit de concilier les principes de la séparation des Eglises et de l’Etat avec la protection de la liberté d’opinion, même religieuse, telle qu’énoncée dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Ensuite, le pluralisme suppose que l’Etat ne reconnaît aucune religion, mais il ne doit en méconnaître aucune. L’Etat, garant de la liberté religieuse, doit à ce titre protéger les cultes minoritaires contre les discriminations. Enfin, le troisième est la neutralité de l’Etat. D’une part, neutralité et égalité vont de pair : la laïcité impose à la République d’assurer l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Les usagers doivent être traités de la même façon quelles que soient leurs croyances religieuses. D’autre part, il faut que l’administration donne toutes les garanties de la neutralité et qu’elle en présente aussi les apparences. C’est ce que le Conseil d’Etat a appelé le devoir de stricte neutralité qui s’impose à tout agent public et aussi à tout agent collaborant à un service public (Conseil d’Etat, 3 mai 1950, Demoiselle Jamet ; Avis contentieux, 3 mai 2000, Mlle Marteaux). Si, en dehors du service, l’agent public est libre de manifester ses opinions et croyances sous réserve que ces manifestations n’aient pas de répercussion sur le service (Conseil d’Etat, 28 avril 1958, Demoiselle Weiss), dans le cadre du service, le devoir de neutralité le plus strict s’applique. Toute manifestation de convictions religieuses dans le cadre du service est interdite et le port de signe religieux l’est aussi. Le 9 décembre 2016, la commission présidée par E. Zuccarelli rend le rapport « Laïcité et fonction publique », qui s’inscrit dans la continuité de celui élaboré par la Commission Stasi et conformément à la jurisprudence administrative. La laïcité implique trois idées essentielles que sont le respect de la liberté de conscience et du pluralisme religieux, l’égalité de tous les citoyens indépendamment de leurs convictions spirituelles éventuelles et, pour l’Etat, une posture de neutralité en matière de culte. Les travaux de cette commission sont également en adéquation avec la loi relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires du 20 avril 2016, dont l’article 1er a modifié l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 en précisant explicitement que : « Le fonctionnaire exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité. A ce titre, il s’abstient notamment de manifester, dans l’exercice de ses fonctions, ses opinions religieuses. Le fonctionnaire traite de façon égale toutes les personnes et respecte leur liberté de conscience et leur dignité. Il appartient à tout chef de service de veiller au respect de ces principes dans les services placés sous son autorité. Tout chef de service peut préciser, après avis des représentants du personnel, les principes déontologiques applicables aux agents placés sous son autorité, en les adaptant aux missions du service » (Voir le Rapport « Laïcité et fonction publique », 9 déc. 2016).

B/ La position du législateur : la loi du 15 mars 2004 et les signes religieux ostensibles

La loi du 15 mars 2004 découle de ce rapport, elle encadre, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics. La loi prévoit précisément que dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. Le règlement intérieur rappelle que la mise en œuvre d’une procédure disciplinaire est précédée d’un dialogue avec l’élève. La circulaire du 18 mai 2004 met en œuvre le principe de laïcité dans les établissements scolaires. Elle indique que la loi sur la laïcité s’applique à toutes les activités placées sous la responsabilité des établissements, qu’elles se déroulent à l’intérieur des établissements scolaires ou non. Les élèves ont le droit de porter des signes religieux discrets (circulaire du 18 mai 2004 relative à la mise en œuvre de la loi du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics).

La Cour européenne des droits de l’homme a débouté le 4 décembre 2008 deux jeunes Françaises de confession musulmane qui contestaient l’exclusion définitive de leur établissement scolaire pour avoir refusé de retirer leur foulard durant les séances d’éducation physique. Leurs recours devant les juridictions administratives ayant été rejetés, elles ont saisi la Cour européenne pour atteinte aux articles 9 (droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion) et 2 du protocole 1 (droit à l’instruction) de la Convention européenne des droits de l’homme. L’interdiction de porter le foulard islamique à l’école étant, selon elles, contraire à la liberté religieuse et au droit à l’instruction. Dans son arrêt rendu à l’unanimité des juges, la Cour de Strasbourg relève que l’interdiction du port du voile est justifiée au regard de l’article 9-2 de la Convention parce qu’elle est prévue par la loi, qu’elle répond à un but légitime et qu’elle apparaît légitime dans la société démocratique française ; en outre, cette décision avait pour finalité de préserver les impératifs de laïcité dans l’espace scolaire. En France, comme en Turquie ou en Suisse, la laïcité est un principe constitutionnel, fondateur de la République, auquel l’ensemble de la population adhère et dont la défense paraît primordiale, notamment à l’école.

Plus récemment, la Cour européenne des droits de l’homme a rejeté le recours contre la France d’une assistante sociale dont le contrat n’avait pas été renouvelé pour cause de port du voile religieux. Elle a jugé que, si la mesure disciplinaire prise à l’encontre de Mme Ebrahimian constitue une ingérence dans l’exercice de sa liberté de manifester sa religion, cette décision peut être considérée comme proportionnée au but poursuivi. Elle était donc nécessaire dans une société démocratique et il n’y a pas eu violation de l’article 9 de la Convention (CEDH, 26 nov. 2015, Mme Ebrahimian, n° 64846/11). La Cour juge que « les autorités nationales n’ont pas outrepassé leur marge d’appréciation en constatant l’absence de conciliation possible entre les convictions religieuses de la requérante et l’obligation de ne pas les manifester puis en décidant de faire primer l’exigence de neutralité et d’impartialité de l’Etat ». La Cour européenne des droits de l’homme reconnaît en effet aux Etats une marge d’appréciation, et précisément elle reconnaît la légitimité du modèle français de laïcité consistant à soupeser les différents intérêts pour vérifier, au cas par cas, que l’atteinte portée à la liberté de conscience d’un individu n’est pas excessive.

II. La laïcité au-delà du service public, dans la cité

A/ La laïcité en marge du service public, dans l’espace public

La loi adoptée le 11 octobre 2010, qui interdit la dissimulation du visage dans l’espace public, prohibe notamment le port d’un voile intégral par des femmes musulmanes en France. Elle est précisée par la circulaire du 2 mars 2011 qui en précise les fondements et les contours. Le Conseil constitutionnel a déclaré cette loi conforme à la Constitution, il a jugé que la loi vise à répondre à l’apparition de pratiques, jusqu’alors exceptionnelles, consistant à dissimuler son visage dans l’espace public, et que le législateur a interdit de telles pratiques car elles sont susceptibles de constituer « un danger pour la sécurité publique ». Le juge constitutionnel affirme que « les femmes dissimulant leur visage, volontairement ou non, se trouvent placées dans une situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité ». Il a néanmoins émis une réserve selon laquelle pour ne pas porter une atteinte excessive à la liberté religieuse, l’interdiction ne pourra pas s’appliquer dans les lieux de culte ouverts au public. Si la laïcité n’est pas invoquée dans ce texte, il n’en demeure pas moins qu’elle est sous-jacente. Le Conseil constitutionnel juge que le législateur a adopté des dispositions « qui assurent, entre la sauvegarde de l’ordre public et la garantie des droits constitutionnellement protégés, une conciliation qui n’est pas manifestement disproportionnée ». Les textes précisent utilement la notion d’espace public. Ainsi sont des espaces publics les voies publiques, les lieux ouverts au public ou affectés à un service public, les lieux ouverts au public dont l’accès est libre tels que les parcs, plages, jardins publics, commerces, ainsi que les lieux dont l’accès est subordonné au paiement d’un droit d’entrée notamment les restaurants, théâtres, ou cinémas. Egalement les lieux affectés à un service public dont les gares, préfectures, mairies, services publics accueillant du public, établissements d’enseignement, tribunaux, commissariats de police, brigades de gendarmerie, établissements de santé, musées, bibliothèques, stades et salles de sport, transports collectifs. En revanche, ne font pas partie de l’espace public les lieux privés, le domicile ou les lieux dont l’accès est réservé à une catégorie de personnes remplissant une condition particulière (chambres d’hôtel, locaux d’une association ou d’une entreprise), les véhicules, à l’exception de ceux affectés aux transports collectifs.

Cette loi apparaît comme une exception au droit à la vie privée, à la liberté de porter le vêtement que l’on souhaite. Une autre exception avait déjà été permise en 2004 dans les écoles, collèges et lycées publics par la loi du 15 mars 2004. Une exception qui n’a en revanche pas été confirmée sur les plages, l’ordonnance du Conseil d’Etat du 26 août 2016 rendue dans les affaires du Burkini a en effet censuré les arrêtés municipaux d’interdiction du Burkini dans l’espace public (Voir N. Hervieu, « Burkini : Entretien croisé des Professeurs Stéphanie Hennette-Vauchez et Joël Andriantsimbazovina sur la décision du Conseil d’Etat », La Revue des droits de l’homme, Actualités Droits-Libertés). Selon les juges du Conseil d’Etat, les risques de trouble à l’ordre public invoqués par la municipalité de Villeneuve-Loubet pour justifier son arrêté d’interdiction du port de vêtements religieux ne sont pas établis. L’arrêté municipal contesté a donc « porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle ».

Le maire de Villeneuve-Loubet, entre autres, avait interdit le port de tenues regardées comme manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse lors de la baignade et sur les plages. Des associations et des particuliers ont demandé la suspension de cette interdiction. Le 26 août 2016, le juge des référés du Conseil d’Etat a rappelé, conformément à sa jurisprudence constante depuis plus d’un siècle, qu’il appartient au maire de concilier l’accomplissement de sa mission de maintien de l’ordre dans la commune avec le respect des libertés garanties par les lois. Les mesures de police que le maire d’une commune du littoral édicte en vue de réglementer l’accès à la plage et la pratique de la baignade doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées au regard des nécessités de l’ordre public. Il n’appartient pas au maire de se fonder sur d’autres considérations. Il apparaît qu’aucun élément ne permet de retenir que des risques de trouble à l’ordre public aient résulté de la tenue adoptée en vue de la baignade par certaines personnes. En l’absence de tels risques, le maire ne pouvait prendre une mesure interdisant l’accès à la plage et la baignade (CE, Ord. du 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme et autres, Association de défense des droits de l’homme collectif contre l’islamophobie en France, n° 402742, 402777).

Les crèches de la nativité sont une autre intéressante illustration d’une laïcité en marge des services publics. Dans un premier temps, le juge administratif, saisi en référé, avait jugé que l’installation d’une crèche dans l’hôtel de ville de Béziers constitue une exposition s’inscrivant dans le cadre d’animations culturelles organisées à l’occasion des fêtes de Noël dans le cœur de ville, sans qu’aucun élément ne révèle une intention différente ou la manifestation d’une préférence pour les personnes de confession chrétienne. Il en a déduit que cette installation ne pouvait être regardée comme ayant le caractère d’une présentation revendiquée de symboles de la religion chrétienne et qu’elle n’entrait pas dans le champ de l’interdiction posée par la loi de 1905. Le tribunal a précisé que l’interdiction prévue à l’article 28 de la loi de 1905 ne concerne pas l’ensemble des objets ayant une signification religieuse, mais seulement ceux qui « symbolisent la revendication d’opinions religieuses ». Le critère de la « présentation revendiquée de signes religieux », avait été retenu par le Conseil d’Etat dans une décision du 27 juillet 2005 (n° 259806), et préconisée dans l’avis du 7 avril 2015 de l’Observatoire de la laïcité (TA de Montpellier, 16 juill. 2015, M.G. et Association La ligue des droits de l’homme, n°1405625).

Le 9 novembre 2016, le Conseil d’Etat s’est à nouveau prononcé sur cette question (M-C. de Monteclerc, « Crèches : le Conseil d’Etat ménage l’âne et le boeuf », AJDA 2016 p. 2135). La haute juridiction était saisie des arrêts des cours administratives d’appel de Nantes (CAA de Nantes, 13 oct. 2015, Fédération de la libre pensée de Vendée, AJDA 2015, p. 2390) et de Paris (CAA  de Paris, 8 oct. 2015, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, AJDA 2015, p. 2390) qui avaient, pour la première, admis la présence d’une crèche au conseil général de Vendée et, pour la seconde, jugé illégale une telle installation à la mairie de Melun.

Le Conseil d’Etat juge que la crèche de Noël constitue une représentation susceptible de revêtir une pluralité de significations : c’est certes une scène de l’iconographie chrétienne qui présente un caractère religieux, mais il s’agit aussi d’un élément faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d’année. Dès lors, son installation par une personne publique n’est légalement possible que lorsqu’elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse. Le Conseil d’Etat distingue selon que la crèche est placée dans un bâtiment public, siège d’une collectivité publique ou d’un service public, et selon qu’elle est placée sur un autre emplacement public. Dans le premier cas, en l’absence de circonstances particulières, la crèche porte atteinte au principe de neutralité. Dans le second, eu égard au caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d’année notamment sur la voie publique, l’installation à cette occasion et durant cette période d’une crèche de Noël par une personne publique est possible, dès lors qu’elle ne constitue pas un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse.

Ces affaires témoignent de la difficulté incontestable de s’entendre sur une définition de la laïcité, notamment du fait du caractère très radical des dispositions de la loi de 1905, mais aussi de la question de savoir s’il est souhaitable que le Conseil d’Etat atténue, par sa jurisprudence, la portée des dispositions de l’article 28 de la loi de 1905. Au-delà, les affaires relatives aux crèches de la nativité sont une illustration de la difficulté d’identifier le signe religieux, selon que l’on en a une conception objective ou subjective.

B/ La laïcité à côté du service public, dans l’espace privé

Deux situations peuvent illustrer l’application du principe de laïcité au-delà des services publics, dans l’espace privé : les parents accompagnateurs de sorties scolaires et les employés d’une association privée accomplissant une mission d’intérêt général, notamment l’accueil de jeunes enfants en crèche.

Le Tribunal administratif de Montreuil s’est prononcé en 2011 sur la question des parents accompagnateurs de sorties scolaires, précisément le cas des mères voilées. Le règlement intérieur de l’école Paul Lafargue imposait une obligation de neutralité à des personnes privées n’ayant pas la qualité d’agent public, précisément les parents accompagnateurs de sorties scolaires. Cette disposition était contestée devant le Tribunal administratif. Dans cette affaire, le rapporteur public se refuse à considérer que les parents accompagnateurs de sorties scolaires seraient des collaborateurs occasionnels de services publics en raison des implications de cette catégorisation utilisée dans le cadre de la responsabilité administrative pour risque. Le Tribunal administratif juge que les parents d’élèves volontaires pour accompagner les sorties scolaires participent au service public de l’éducation. Il précise dans son jugement : « Si les parents d’élèves participant au service public d’éducation bénéficient de la liberté de conscience qui interdit toute discrimination fondée sur leur religion ou sur leurs opinions, le principe de neutralité de l’école laïque fait obstacle à ce qu’ils manifestent, dans le cadre de l’accompagnement d’une sortie scolaire, par leur tenue ou par leurs propos, leurs convictions religieuses, politiques ou philosophiques ». Pour le juge administratif, le règlement intérieur de l’école ne porte pas « une atteinte excessive à la liberté de pensée, de conscience et de religion ».

Deux ans plus tard, dans un avis du 23 décembre 2013, le Conseil d’Etat précise que les parents accompagnateurs de sorties scolaires ne sont ni des agents ni des collaborateurs du service public mais des usagers du service public qui ne doivent pas se soumettre au principe de neutralité religieuse. Par conséquent, les mères voilées accompagnant des sorties scolaires ne sont pas soumises, en principe, à la neutralité religieuse. Toutefois, cette affirmation est nuancée par la précision selon laquelle « les exigences liées au bon fonctionnement du service public de l’éducation peuvent conduire l’autorité compétente, s’agissant des parents d’élèves qui participent à des déplacements ou des activités scolaires, à recommander de s’abstenir de manifester leur appartenance ou leurs croyances religieuses ».

En 2015, le juge administratif est à nouveau saisi de cette question par une mère d’élève voilée à laquelle a été opposé un refus d’accompagnement en sortie scolaire. Il a censuré la décision de refus : « Les parents d’élèves autorisés à accompagner une sortie scolaire à laquelle participe leur enfant doivent être regardés, comme les élèves, comme des usagers du service public de l’éducation. Par suite, les restrictions à la liberté de manifester leurs opinions religieuses ne peuvent résulter que de textes particuliers ou de considérations liées à l’ordre public ou au bon fonctionnement du service » (TA de Nice, 9 juin 2015, n°1305386). Cette décision va dans le sens de la circulaire Châtel du 27 mars 2012 et de l’avis du Conseil d’Etat du 19 décembre 2013, elle confirme qu’il n’existe pas de catégorie autre que l’usager et l’agent public qui serait soumise au principe de neutralité. Dès lors, sauf troubles à l’ordre public ou nécessités justifiées par le bon fonctionnement du service, les parents peuvent, par leur tenue, librement manifester leurs convictions religieuses.

S’agissant de la situation des employés d’une association chargée d’une mission de service public, l’affaire très médiatisée Baby-Loup illustre cette situation. Elle pose la question de la place de la laïcité et de la liberté religieuse dans une entreprise privée. En 2008, une employée d’une crèche associative a réintégré son emploi, après cinq années passées en congé maternité et en congé parental, avec un voile religieux durant son activité professionnelle, en violation du règlement intérieur de l’établissement. Après de multiples mises en garde, elle est licenciée pour faute lourde. Les premiers juges saisis, le Conseil de Prud’hommes de Mantes la Jolie le 13 décembre 2010, et la Cour d’appel de Versailles le 27 octobre 2011, ont considéré que le principe de neutralité s’applique aux employés d’une crèche et ils ont confirmé la légalité du licenciement. La Cour de cassation, saisie d’un pourvoi a, dans un arrêt du 19 mars 2013, considéré que le principe de neutralité ne s’applique pas à une association de droit privé et que le règlement intérieur de la crèche apparaît donc discriminatoire. La situation revient à considérer qu’une crèche gérée directement par une commune est soumise au principe de neutralité, en revanche une crèche constituée sous forme associative ne l’est pas. Dans le premier cas, le port du voile est interdit au nom de la neutralité, dans le second il est autorisé au nom de la liberté religieuse.

L’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Paris qui s’est prononcée le 27 novembre 2013. Elle juge que tout employeur dont l’activité relève d’une mission d’intérêt général a une obligation de neutralité de ses employés, dès lors qu’il s’agit d’une entreprise de conviction au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme. Et elle a estimé que l’association Baby-Loup constitue une entreprise de conviction en mesure d’exiger la neutralité de ses employés. La cour d’appel confirme donc le licenciement pour faute. Un pourvoi en cassation est à nouveau formé.

La Cour de cassation a définitivement rejeté le pourvoi le 25 juin 2014 rappelant que selon le Code du travail une entreprise privée peut restreindre la liberté du salarié de manifester ses convictions religieuses si cela est justifié par la nature de la tâche à accomplir et si la mesure est proportionnée au but recherché. Or, la crèche Baby Loup avait adopté un règlement intérieur, qui précisait que « le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent dans l’exercice de l’ensemble des activités ». La Cour de cassation estime que la restriction à la liberté de manifester sa religion ne présentait pas un caractère général mais elle était suffisamment précise et justifiée par la nature des tâches accomplies et proportionnée au but recherché.

Le 13 mai 2015, est adoptée une loi visant à étendre l’obligation de neutralité aux structures privées en charge de la petite enfance et à assurer le respect du principe de laïcité. Elle prévoit que les établissements et services accueillant des enfants de moins de six ans gérés par une personne morale de droit public ou par une personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public sont soumis à une obligation de neutralité en matière religieuse. Elle prévoit également que les établissements et services accueillant des enfants de moins de six ans qui ne relèvent pas de l’alinéa précité peuvent apporter, dans les conditions prévues aux articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du code du travail, des restrictions, de caractère proportionné, à la liberté de leurs salariés de manifester leurs convictions religieuses. Ces restrictions figurent dans le règlement intérieur ou, à défaut, dans une note de service.

Finalement, il semble que la solution rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation en 2013 selon laquelle que les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé, soit à retenir. Elle précise que si le Code du Travail s’applique aux agents des CPAM, ces derniers sont soumis à des contraintes spécifiques parce qu’ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs en particulier vestimentaires. De cette jurisprudence, il faut déduire que la restriction à la liberté religieuse, prévue par le règlement intérieur, vise à assurer et garantir la neutralité du service public. La Cour de cassation juge que le principe de neutralité concerne l’ensemble des personnes en charge d’une mission de service public, y compris lorsque cette mission est prise en charge par une structure de droit privé, donc par des salariés (Cour de cassation, 19 mars 2013, CPAM de Saint-Denis, n° 12-11-690).

Pour conclure, rappelons que faisant le bilan d’un siècle de laïcité en 2004, le Conseil d’Etat écrivait que « pour les pères fondateurs de la loi de 1905 (…), la laïcité n’est pas le refoulement des religions ou de leurs manifestations de l’espace public vers la sphère privée. C’est le refus de l’accaparement de l’Etat et de la société par les religions et, inversement, de la mainmise de l’Etat sur celles-ci ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 119.

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