Alexandre Charpy & Pierre Juston
Doctorants en droit privé & public,
Université Toulouse 1 Capitole,
Institut de Droit privé & Institut Maurice Hauriou.

III. Droit prospectif : Une « pratique religieuse admise^[1] » dans une zone encore a-juridique
entre liberté personnelle, laïcité et dignité humaine

le présente article contient les trois développements suivants :

• une introduction / des positions liminaires (I)
• une partie commentant le droit positif (II)
• une partie faisant état de propositions (III).

Art. 225. Le raisonnement de la première partie s’attachait plus volontiers à l’acte de circoncision en lui-même, ses effets concrets sur le corps de l’enfant, mais aussi la manière dont le juge, notamment judiciaire, pouvait appréhender la pratique. Elle a permis de qualifier la pratique de circoncision comme une coutume contra legem, recouvrant à la fois un délit pénal et une faute civile. Cette démarche permet à présent d’appréhender l’objet d’étude sous l’aspect de la liberté personnelle de l’enfant, des principes de droit administratif telle que la neutralité du service public ou encore de la notion matricielle et incontournable qu’est la dignité humaine. Tous ces aspects revêtent un caractère plus prospectif que positif dès lors que le juge administratif n’a jamais traité de la circoncision à proprement parler. Face à ce silence et au vu des évolutions juridiques contemporaines, la présente contribution s’efforcera d’expliquer en quoi cette coutume contra legem, est également une négation de la liberté personnelle de l’enfant et ce, à plusieurs titres, tout comme elle semble remettre en question le principe de laïcité (A). Une réflexion sur la notion de dignité humaine sera également développée pour appréhender la problématique plus fondamentale que pose la circoncision rituelle à l’égard du droit et du droit administratif plus particulièrement (B).

A)   Négation protéiforme de la liberté personnelle de l’enfant et circonvolution laïque

En 1984, dans sa thèse, le professeur Claire Neirinck pointait la difficulté de permettre à l’enfant une relative liberté dans le choix de sa religion et de ses convictions : « Non seulement les parents peuvent imposer à l’enfant leurs convictions mais encore, ils peuvent nier celles du mineur. Le droit n’intervient pas pour les protéger. Et les parents sur le terrain juridique, sinon dans les faits, triomphent toujours »^[1]. Depuis 1984, les choses ont évolué, ce constat n’est plus juridiquement acceptable aujourd’hui. En effet, les conceptions évolutives des notions d’intérêt supérieur de l’enfant, d’autodétermination de l’individu, du libre développement de sa personnalité et de dignité, amènent à reposer la question en d’autres termes (1). Par ailleurs, à la lumière de la notion de laïcité, vivifiée par les débats contemporains et de son corollaire, la neutralité, est-il encore acceptable qu’un acte religieux rituel soit pratiqué par des agents du service public hospitalier ? (2)

1)      Liberté personnelle de l’enfant et circoncision

Notre droit évolue dans le sens d’une protection de la personne de l’enfant et de son libre développement. L’article 14 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant (CIDE) semble aller dans le sens défendu ici, à savoir que les parents ont, à l’égard de leur enfant, un rôle de « guide » dans son développement d’être humain. Par ailleurs, l’article 24 développe également les droits de l’enfant quant à sa santé^[2] et le rôle des Etats parties à la Convention qui doivent s’efforcer « d’assurer la réalisation intégrale du droit susmentionné et, en particulier, prennent les mesures appropriées pour : […] réduire la mortalité parmi les nourrissons et les enfants; […] » et de prendre « toutes les mesures efficaces appropriées en vue d’abolir les pratiques traditionnelles préjudiciables à la santé des enfants ». Au regard de la jurisprudence précédemment exposée quant à l’articulation entre la liberté de pensée, de conscience et religion et à la notion d’autorité parentale française, l’effectivité de ces droits peut légitimement être mise en doute^[3]. Pourtant, les droits contenus dans la CIDE ont vocation à pleinement s’appliquer. Or, la circoncision rituelle et les prérogatives parentales qui la permettent, apparaissent clairement comme s’inscrivant en contradiction avec les visées de la Convention. De plus, la notion d’intérêt supérieur de l’enfant évoquée à sept reprises dans la convention^[4] et qui prend beaucoup d’ampleur depuis un certain nombre d’années^[5] même en restant contestée et questionnée par une partie de la doctrine^[6], est de plus en plus mise en application, notamment par le juge administratif^[7].

Comme l’écrit le professeur Libchaber^[8], la circoncision ne « marque aucun choix clair ou définitif ». En effet, « l’enfant restera libre de choisir sa foi comme la religion qu’il pratiquera, et la circoncision ne lui imposera rien en ce qu’elle peut procéder de causes diverses, confessionnelles comme médicales, voire esthétiques ». Cependant, il ne saurait être nié que la circoncision est bien un marquage physique de l’enfant ou du nouveau-né, à une appartenance culturelle, ethnique et/ou religieuse. Il ne saurait non plus être nié que ce marquage consiste bien au retrait d’une partie du corps et, comme évoqué précédemment, touche à l’intégrité corporelle de l’enfant de manière définitive. S’il ne semble pas pertinent de mettre sur le même plan la circoncision et l’excision^[9], il serait tout aussi malaisant de se livrer à une comparaison entre le rituel du baptême et de la circoncision, ce que font pourtant de nombreux auteurs, toujours en faveur de cette pratique^[10]. En effet, si le libre arbitre de l’enfant n’est pas substantiellement touché par cet acte rituel, il n’en demeure pas moins qu’il n’est pas un acte anodin puisqu’il vient modifier son intégrité corporelle^[11], sans son consentement. Le baptême quant à lui, comporte évidemment bien moins de risques ou de danger^[12], eu égard à la pratique du rituel en lui-même, tout comme les conséquences sur le récipiendaire ne restent que de l’ordre du symbolique. Par ailleurs, il faut signaler qu’un contentieux existe quant aux registres paroissiaux^[13]. Sur ce dernier point, à l’évidence, l’absence de préjudice était manifeste dans la mesure notamment où les registres paroissiaux acceptaient d’inscrire le reniement par l’intéressé. En comparaison, la circoncision ne peut faire l’objet, à proprement parler, de « reniement » de l’acte, dans la mesure où ce dernier n’est pas simplement symbolique mais physique et irrémédiable. Dans la même logique, le baptême ne nécessite aucunement d’intervention chirurgicale ou la présence d’un quelconque professionnel de santé et n’est pratiqué dans les établissements hospitaliers que dans les cas de décès ou de graves maladies. Précisons également qu’il n’est pratiqué que par des aumôniers.

Si la circoncision rituelle de l’enfant âgé de seulement huit jours semble nuire à l’objectif de protection de sa liberté de conscience, c’est justement parce que les parents marquent leur choix religieux sur son corps de façon définitive : quand bien même l’enfant renierait sa confession religieuse au cours de sa vie d’adulte, il sera marqué pour toujours^[14]. Il ne s’agit pas nécessairement d’interdire totalement la circoncision rituelle, mais rappelons une ancienne préconisation du doyen Carbonnier : celle d’accorder une majorité religieuse à l’enfant avant qu’il ne devienne pleinement capable^[15]. Ainsi, l’enfant pourrait recevoir une cérémonie purement symbolique au huitième jour après sa naissance et décider s’il accepte d’être circoncis une fois en âge de comprendre la portée du geste. Par conséquent, son appartenance à groupe religieux ou ethnique dépendrait de son consentement.

Au-delà de la simple question religieuse, la protection de l’article 8 de la Cour Européenne des Droits de l’Homme peut s’étendre à plusieurs notions qui touchent de près la question de la circoncision. En premier lieu, la notion de droit à l’autodétermination et de droit à l’épanouissement personnel ou de libre développement. L’autodétermination, concrétisée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme par son fameux arrêt Pretty^[16] laisse entrevoir une conception de la personne humaine évolutive qui pourrait entrer en jeu ici^[17]. Sur la notion d’épanouissement personnel, la France ne semble pas encore avoir emboîté le pas^[18] des autres juges européens^[19], mais il semble tout à fait envisageable que cette question fasse l’objet d’une prise en considération dans les années à venir. En second lieu, toujours concernant l’article 8, il convient d’évoquer « l’identité ethnique » d’une personne. Il s’agit non seulement d’un droit à l’identité ethnique^[20] mais également à la protection de ces identités dans leurs manifestations, notamment dans le mode de vie traditionnel. Ainsi, les mesures que peut prendre l’administration doivent se concilier avec le respect de la « faculté de conserver son identité » pour l’individu (en l’espèce, Tsigane), « et de mener une vie privée et familiale conforme à cette tradition »^[21]. Ne peut-on donc pas envisager que ce droit à une identité ne puisse pas être perçu pour autant comme une contrainte dans une identité ? Autrement dit, le pendant de ce droit ne serait-il pas la possibilité de ne pas se réclamer d’une identité particulière ? Or, l’acte de circoncision a essentiellement pour but d’affirmer dans la chair d’un être en devenir^[22] la prépondérance d’une identité particulière.

Certains auteurs n’hésitent d’ailleurs pas à considérer la circoncision comme un acte éducatif ^[23] ou à la qualifier comme l’acte suprême de « transmission »^[24] d’une identité, citant bien volontiers une réflexion spinoziste à ce propos: « Le signe de la circoncision me paraît d’une telle conséquence que je le crois capable d’être à lui tout seul le principe de la conservation du peuple juif »^[25]. Dès lors, le sens si relatif et extensif ainsi donné aux termes « éducation » et « transmission » laisse songeur. En effet, il est surprenant que l’on puisse y englober l’acte d’ablation d’une partie de l’organe sexuel d’un nouveau-né de huit jours ou d’un mineur de moins de sept ans, en vertu d’interprétations religieuses, spirituelles et culturelles propres à chacun. L’autorité parentale ne confère pas un droit de puissance sur la personne de l’enfant. Il semble d’ailleurs intéressant de mentionner à ce propos la récente décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme concernant l’acte – bien moins grave – de se conformer à l’obligation de l’activité de natation dans l’enseignement public malgré les convictions religieuses des parents des enfants concernés^[26].

Outre la liberté personnelle de l’enfant par rapport aux convictions religieuses de ses parents, il apparaît légitime de questionner également la pratique de la circoncision rituelle dans des établissements publics hospitaliers. En effet, dans la mesure où la présente étude vise à qualifier cette pratique comme contraire à l’intérêt de l’enfant et pouvant recevoir une qualification pénale tout en étant contraire à sa liberté de religion, qu’en est-il du rôle et de la responsabilité des soignants se livrant à cet acte sans recueillir le consentement du mineur ? Cette pratique rituelle (et donc sans visée thérapeutique) peut-elle entrer décemment dans les missions des agents de la fonction publique hospitalière ?

2)      Un rite religieux pratiqué par des agents du service public hospitalier

A l’évidence, la question se pose quant à la conformité de la réalisation d’un acte non thérapeutique et non nécessaire, comportant des risques, et revêtant donc une signification rituelle, religieuse, culturelle, traditionnelle, ethnique ou autre, par un agent de la fonction publique. Il ne s’agit pas ici de confondre les aménagements évidents qui peuvent être trouvés dans les établissements publics hospitaliers^[27]. Ces lieux peuvent, de par la nature des actes accomplis et du contexte, positionner l’usager dans une situation de dépendance qui oblige le service à leur permettre d’exercer leur culte ^[28]. L’intérêt est d’interroger la conformité d’un acte religieux pratiqué par un agent d’un service public, soumis à un devoir de neutralité, dans ce cadre. Il est possible de rétorquer que le praticien pourrait très bien faire abstraction des motifs et pratiquer une intervention qui revêt aussi une caractérisation médicale (posthectomie). Sauf à accepter une posture assez hypocrite, dans le cas d’une circoncision rituelle, ce serait aussi et surtout négliger que la neutralité n’est pas seulement une obligation du fonctionnaire, mais que cette dernière dépend également de la nature de la mission exercée ou de la manière dont celle-ci est exercée^[29]. A ce propos, l’Association Française d’Urologie (AFU) a pu estimer qu’en terme d’éthique, la demande de circoncision rituelle peut mettre les urologues dans « une position centrale, inconfortable pour certains » avant de conclure qu’avant « que ne s’engage un possible débat sociétal, l’écueil principal, pour le chirurgien est le respect de l’autonomie de l’enfant »^[30].

Le Conseil d’Etat, quant à lui, n’évoque pratiquement pas la circoncision rituelle en tant que telle, mis à part dans son rapport de 2004^[31] portant sur la laïcité. Dans ce rapport, la plus haute juridiction administrative indique que la circoncision rituelle est une « pratique religieuse admise ». Les quelques lignes qui lui sont consacrées laissent perplexe. La qualification de « pratique religieuse » qui reste assez limitée concernant les motivations diverses d’un tel acte n’est pas le terme qui soulève le plus de questions. Qu’entendre en effet et surtout par « pratique religieuse admise » ? Admise par qui ? Admise selon quels critères ? Admise dans quel cadre ? Le Conseil n’y répond pas et, tout en précisant que « la circoncision est très largement médicalisée, c’est-à-dire effectuée par des médecins et le plus souvent en milieu hospitalier », il ne questionne pas pour autant la nature de cet acte rituel pratiqué dans un service public. Aux termes de sa jurisprudence, il avait simplement étendu le principe de la responsabilité sans faute du service public hospitalier à la pratique rituelle, reconnaissant dans le même temps que l’acte médical a été pratiqué lors d’une intervention dépourvue de fin thérapeutique^[32]. En 1997, à propos de cette décision, la commissaire au gouvernement, Valérie Pécresse, retenait « l’intérêt sanitaire et médical de la circoncision, qualifiée d’“acte chirurgical bénin” visant avant tout “un motif d’hygiène publique” »^[33]. Concernant le principe de laïcité, il est étonnant de constater que la même commissaire au gouvernement n’utilise pas le mot dans ses conclusions. Tout juste, l’œil averti constatera l’évocation en demi-teinte de la nature religieuse de cette question par la commissaire sans pour autant que celle-ci ne développe cette problématique. Elle l’évacue rapidement, par ailleurs, par des arguments aujourd’hui mis en doute, à savoir les thèses hygiéniques de l’acte^[34].

Dans le même rapport, les juges du Palais Royal précisent que « la circoncision rituelle ne fait l’objet d’aucun texte si ce n’est en Alsace-Moselle, l’article 10 du décret impérial du 29 août 1862 disposant que : “le mohel doit être pourvu d’un certificat délivré par un docteur en médecine ou chirurgie, désigné par le préfet, et constatant que l’impétrant offre au point de vue de la santé publique toutes les garanties nécessaires” ». Le contexte juridique, quatorze ans plus tard semble avoir bien changé, notamment à la lumière de plusieurs éléments déjà évoqués. Il faut citer en premier lieu l’ambiguïté du nouvel article 227-24-1 du Code pénal issu de la loi du 5 août 2013^[35] ; en deuxième lieu, il convient d’évoquer la réaffirmation par le législateur du respect du principe de laïcité par les agents au travers de la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ; en dernier lieu, rappelons les débats européens sur cette question, notamment suite à la décision du tribunal de Cologne et de la résolution 1952 votée par l’APCE le 1^er octobre 2013. Il n’est pas certain que les juridictions administratives aborderaient, avec plus de précisions, cette problématique, si un tel contentieux leur été soumis^[36].

Notons qu’à la fin de son paragraphe concernant la circoncision rituelle, le Conseil d’Etat précise néanmoins que « la circoncision ne fait pas l’objet d’un remboursement par la sécurité sociale, sauf motivation thérapeutique »^[37]. Sur ce dernier point également, des auteurs^[38] ont pu faire remarquer que la loi de financement de la sécurité sociale de 2014, restreignant « considérablement le bénéfice de l’indemnisation par l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux (ONIAM) », a modifié la logique en place : « l’indemnisation n’est plus conditionnée par la nature de l’acte médical mais par sa finalité ». Cette solution pourrait déboucher sur la même problématique qui fut à l’origine de la décision de Cologne du 7 mai 2012 et les auteurs remarquent avec pertinence que cette modification législative « repose la question de la définition du critère de finalité thérapeutique », critère, si est retenue la définition simple de « pris en charge par l’assurance maladie », encourage « de facto la dissimulation de la circoncision rituelle en un acte médical à visée thérapeutique et ce afin de permettre son indemnisation au titre de la solidarité nationale »…

Enfin, dans le guide de l’Observatoire de la laïcité des établissements public de santé^[39], la circoncision n’est nullement mentionnée – ce qui renforce la gêne évidente que suscite cette question^[40]. Il est tout de même procédé au rappel des articles L. 1111-4 alinéa 6 du Code de la santé publique et de l’article 223-6 du code pénal, relatif au consentement du mineur ou du majeur sous tutelle.

Dans son ouvrage « Droits de l’homme dans les sociétés culturellement diverses », développant ses « lignes directrices adoptées par le comité des Ministres et Compilation des normes » de 2016 , le Conseil de l’Europe rappelle qu’en ce qui concerne « la circoncision des garçons, le Comité consultatif de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales a appelé les autorités d’un Etat partie (en l’espèce la Finlande) à maintenir un dialogue ouvert avec les représentants des minorités sur ce point et à veiller à ce que les questions non résolues soient précisées conformément à l’arrêt de la Cour suprême de cet Etat ». On retrouve ici la problématique transcendant la délicate question de la circoncision rituelle, à savoir, l’équilibre constamment recherché entre un droit à la fois logique et cohérent, permettant à tout homme un libre choix individuel pour sa personne et un droit ancré dans le réel du pluralisme et du collectif, marqués de paradoxes humains dont le droit ne peut nier l’existence. Ces réflexions ne seraient pas complètes sans aborder la notion délicate de dignité humaine, évoquée directement ou plus indirectement tout le long de notre étude.

B)    Dignité humaine : nœud gordien de la problématique de la circoncision

Comme le professeur Xavier Bioy a pu l’écrire dans sa thèse^[41], « Si d’un point de vue du droit public le corps n’est pas un sujet, c’est qu’il est objet, mais un objet situé en première ligne du rapport entre puissance publique et sujet de cette puissance ». La notion ambivalente de dignité, composante de la notion de personne humaine, se diffuse plus ou moins discrètement dans de nombreux points évoqués. Derrière la tension que le débat suscite, la présence d’un affrontement plus fondamental que celui du seul acte en question est palpable. Les deux facettes de la dignité humaine permettent à la fois de servir les arguments des tenants universalistes de l’autodétermination de l’individu, mais aussi de ceux, plus relativistes, soucieux d’un certain pluralisme culturel. Le professeur Libchaber, appartient à cette dernière catégorie, et estime que les excès des universalistes conduisent à « compromettre toute vie sociale » et à ne plus se soucier de « la société, de son homogénéité, de son délicat vivre-ensemble »^[42]. La première conception peut mener, sur la question de la circoncision, à une tentation d’interdiction juridique de la pratique (1) et la seconde tempère nécessairement ce désir en y apportant les nuances inhérentes aux paradoxes de l’a-juridisme actuel de la pratique rituelle (2).

1)      La tentation juridique moniste de l’interdiction

Comme le souligne à juste titre Pierre-Jérôme Delage^[43], ce débat sur la circoncision démontre à quel point il est singulier. Plus classiquement, les questions qui agitent aujourd’hui une majeure partie de la doctrine, ont trait à la thématique bioéthique en relation avec les avancées scientifiques et ses conséquences sur la notion de dignité humaine . M. Delage, à propos de la circoncision, estime que « le thème […] se trouve à l’inverse, dans le cas d’espèce, interrogé par des pratiques anciennes, des rites presque ancestraux ». La conception universaliste et rationnelle, désireuse d’éliminer les conflits inhérents à une atteinte à l’intégrité corporelle d’un sujet sans son consentement, pousse à l’interdiction. De surcroît, lorsque la circoncision en tant qu’objet a-juridique est tolérée du bout des lèvres par le droit. Concéder, dans le silence du droit, la prépondérance de normes culturelles, ethniques, religieuses sur la liberté personnelle et intime, pose question. La rationalité scientifique laïque, épaulée par le principe général du consentement^[44], ne peut que s’opposer à cette pratique. Cette dernière est en effet justifiée par des fondements extérieurs au sujet, et s’appuie sur un fétichisme passionnel religieux ou un désir conscient ou non de transmettre une identité quelconque.

Sont alors convoquées les notions juridiques qui se rapportent à celle de la dignité humaine : la sauvegarde de l’intégrité corporelle, l’intérêt (supérieur) de l’enfant l’autodétermination, la liberté de religion, l’épanouissement personnel et même, dans une certaine mesure, la vie privée et l’identité ethnique. Elles viennent ainsi nourrir un des sens de la dignité, qu’il faut ici entendre comme un principe absolu et matriciel qui prime sur les autres. La dignité humaine se conjugue ainsi avec le principe de primauté de la personne humaine protégeant notamment l’intégrité corporelle et mentale de l’individu. La comparaison avec l’excision, si elle n’est pas viable, reste tout de même une source de réflexion, à la lumière de la notion de dignité. Elle permet de comprendre pourquoi quand une des pratiques est honnie, une autre qui peut présenter de nombreuses similitudes de nature^[45], est en revanche tolérée^[46].

Rappelons tout de même que la pratique rituelle de la circoncision dans un milieu non médicalisé et dans certains milieux orthodoxes apparaît aujourd’hui particulièrement anachronique et contraire aux principes précédemment rappelés. Comme le signale Patricia Hidiroglou^[47] « la circoncision rituelle s’effectue en trois étapes : milah – ablation du prépuce, periah – détachement de la membrane interne avec les ongles du pouce et de l’index -, enfin metsitsah – étanchement du sang de la blessure par aspiration à l’aide d’un instrument adéquat » ou comme cela est parfois signalé, par une succion orogénitale du Mohel^[48]. Un bébé est d’ailleurs décédé récemment à New-York après avoir attrapé un herpès que lui avait transmis le Mohel^[49] en pratiquant ce rite spécifique.

Au terme de cet article, il semble que la circoncision rituelle ne soit pas licite et pourrait difficilement l’être, y compris lorsque cet acte serait médicalisé. Enfin, il est possible d’imaginer que de nouveaux litiges, pourraient amener les juges, et notamment le juge administratif, à déterminer cette pratique comme illicite. Cependant, comme l’écrivent Vincente Fortier, Juliette Dugne, Juliette Relieur et le professeur Vialla^[50], « la quête du juriste reste insatisfaite : faut-il conforter la pratique du rite au nom de la liberté des religions au détriment peut être de celle de l’enfant ? Quel intérêt (de l’enfant, des parents, des religions) faut-il faire prévaloir ? L’impératif de sécurité juridique ne doit-il pas conduire à prendre une position dénuée d’ambiguïté ? Mais dans un tel cas de figure, des effets pervers ne doivent-ils pas être redoutés ? ». Le dilemme est de taille et à la mesure des difficultés que soulève la notion de dignité humaine. C’est ce même dilemme auquel se réfère le même professeur Vialla, dans ses observations concernant la résolution 1952 du Conseil de l’Europe, « auquel sont condamnés médecins et juristes : maintenir la “tour d’ivoire” des principes, au risque d’une incompréhension du corps social, ou se contenter d’un rôle transcripteur des souhaits de “la conscience commune” »^[51].

2) Nuances et paradoxes de l’a-juridisme de la circoncision : pour une solution symbolique

L’absence de prise en compte par le droit de cette pratique n’est pas sans entraîner de nombreuses conséquences. Elle illustre en outre de multiples réalités qu’il est nécessaire d’envisager pour tenter de proposer des solutions. Paradoxalement, en souhaitant préserver la dignité humaine de l’enfant circoncis, l’interdiction pourrait, au contraire, entraîner une plus grande atteinte à ce principe. Ainsi citons Aïcha Maherzi qui va jusqu’à écrire, à plusieurs reprises, « que même interdite, cette pratique perdurera chez les populations musulmanes dans leur ensemble parce qu’elles y sont très attachées, la considérant comme un devoir religieux des plus importants »^[52]. On imagine alors, à la lecture de cette prospective, les réactions des croyants pour lesquels ce rite relève d’une réelle obligation religieuse et non seulement d’une recommandation. Dès lors, en interdisant la circoncision pour protéger la dignité humaine, les conséquences qui pourraient en résulter se manifesteraient, paradoxalement, par des atteintes à cette même dignité, ainsi que par des problématiques accrues de santé publique. En effet, au vu des conditions dans lesquelles se déroulent cette pratique dans les milieux non médicalisés, il peut être craint, face à une interdiction générale, que ces dernières ne se détériorent encore tant en termes de santé que de respect de la dignité de l’enfant.

Dans la même logique, le principe de laïcité, concernant les opérations rituelles, devra-t-il pousser le fonctionnaire à vérifier rigoureusement que des opérations du phimosis ne soient pas des circoncisions rituelles déguisées ? Comme le souligne Marie-Jo Thiel, « un tel climat inquisitorial aboutirait paradoxalement à des conduites de renforcement identitaire. Et la France n’a sans doute jamais connu autant de “signes religieux” (voile, burqa, etc.) que depuis qu’elle s’est dotée d’une législation en la matière »^[53].

Si ces réflexions doivent être évoquées, il n’en demeure pas moins qu’il convient, ne serait-ce qu’au nom de la sécurité juridique, de trancher la question dans un sens. Cela peut se faire avec équilibre et délicatesse, et sur un point essentiel : la concurrence des normes culturelles, religieuses, ethniques, avec les normes juridiques ne semble pas pouvoir véritablement perdurer, qui plus est dans le processus de laïcisation du droit positif. Il est difficilement envisageable que le discours normatif moderne, s’efforçant de se détacher toujours un peu plus du droit religieux, puisse entrer en conflit avec ce dernier. En effet, ces deux systèmes normatifs ne peuvent réellement plus s’envisager sur le même plan dans le contexte contemporain. Par ailleurs, des propositions plus générales ont pu être formulées, pour éviter toute confusion, concernant la question plus large de l’intégrité du corps humain.

A l’occasion du colloque « Droit(s) Au(x) Sexe(s) », le professeur Aline Cheynet De Beaupré proposait ainsi une nouvelle rédaction de l’article 16-3 du Code Civil relatif à l’intégrité du corps humain, consacrant largement la place de filtre à la notion de dignité^[54]. A propos des « interventions entraînant une mutilation ou amputation sexuelle partielle ou totale », elle recommandait que soit ajouté qu’en « dehors de situations d’extrême urgence, la volonté de l’individu ne saurait justifier seule une intervention chirurgicale ou non entraînant une mutilation ou amputation sexuelle partielle ou totale »^[55]. Elle précise que « les personnes mineures doivent requérir l’avis de leurs parents ou représentants légaux et l’autorisation du procureur de la République ». Voilà des propositions que le législateur pourrait reprendre à son compte à l’occasion des prochaines lois bioéthiques.

Quant à l’adaptation des normes talmudiques, Moïse Maïmonide exprimait bien que ces dernières n’ont pas à s’adapter « aux circonstances diverses des individus et des temps ». Il précise d’ailleurs qu’il « faut au contraire, que le régime légal soit absolu et embrasse la généralité (des hommes) (…)»^[56]. Il s’appuie sur une locution talmudique interdisant la relativité interprétative des normes, énoncées notamment dans le Talmud de Babylone du VI^e siècle avec l’exemple de la fixation au huitième jour de la circoncision. Une approche plus symbolique de la religion, en phase, non pas avec le XII^e siècle mais plutôt avec le XXI^e siècle et ses valeurs, pourrait peut-être permettre une évolution du rite. Comme l’écrit Pierre-Jerôme Delage^[57], citant Jérôme Segal, une autre pratique « prend actuellement de l’ampleur, chez les juifs, en lieu et place de la brit milah classique, une cérémonie dite “brit shalom” : cérémonie religieuse, rituelle, “au cours de laquelle la communauté réserve un accueil chaleureux au nouveau-né, sans couteau ni bistouri” (i. e. sans atteinte à l’intégrité de l’enfant). Et telle serait bien, idéalement, la voie à suivre : une voie qui tendrait moins à l’interdiction, à l’élimination des pratiques, des traditions, qu’à leur évolution vers une dimension essentiellement symbolique » ^[58]. C’est certainement ce dernier point qui va droit là où le bât blesse. Peut–être est-ce plus volontiers le rôle du droit que de pousser quelque peu le réel vers son idéal – et non l’inverse ! – tout en préservant des zones qui ne le regardent pas.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 09 ; Art. 225.

^[1] Formulation retenue par le Conseil d’Etat dans son rapport public de 2004 : Un siècle de laïcité, p. 331-332.

^[1] NEIRINCK C., op. cit.

^[2] La Convention appelle dans cet article à reconnaître « le droit de l’enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation. ».

^[3] Ce que font FORTIER V., DUGNE J., RELIEUR J., et VIALLA F., « La circoncision rituelle au regard du droit français », in FORTIER V. (dir), op. cit. p.189 mais également BONFILS Ph., GOUTTENOIRE A. , Le droit des mineurs, Paris, Dalloz, coll. Précis, 2^e éd., 2014, n°541, p343 ; TERRE F., FENOUILLET D., Droit civil. Les personnes, Paris, Dalloz, coll. Précis, 8^e éd., 2012, n° 374 et s.

^[4] Dans les articles 3-1, 9-1, 9-3, 18-1, 21, 37-c), 40-2-b)-iii).

^[5] CE 22 sept. 1997, Dlle Cinar, n° 161364, Rec. CE, p. 319, RFD adm. 1998. 562, concl. ABRAHAM R., RGDI publ. 1998. 208, note ALLAND.

^[6] SIFFREIN-BLANC C., BONIFAY E., « Propos introductifs sur la protection de l’enfant » ,AJ fam. 2017. V. GOUTTENOIRE A., « Le contrôle exercé par la Cour de cassation sur l’intérêt supérieur de l’enfant », in Mélanges en l’honneur du professeur DEKEUWER-DEFOSSEZ F., Monchrestien, 2012, Lextenso éditions, p. 148 ; VIAL G., « Intérêt concret de l’enfant ou intérêt général », in PUTMAN E., AGRESTI. J.-Ph. et SIFFREIN-BLANC C., (dir.), Lien familial, lien obligationnel, lien social, Livre II, Lien familial et lien social, PUAM, coll. Inter-normes, 2014, p. 123 ; BRUNETTI-PONS C., « L’intérêt supérieur de l’enfant : une définition possible ? », RLDC 2011. 4405 ; V. EGEA, « L’intérêt supérieur de l’enfant : une nouvelle maxime d’interprétation des droits de l’enfant », RRJ, 2009, n° 2, p. 579.

^[7] Pour ne prendre que quelques exemples récents : PASTOR J.-M., « L’intérêt supérieur de l’enfant ne peut être oublié en cas d’expulsion du domaine public » D. actu. 6 septembre 2017, note sous CE 28 juill. 2017, req. n° 395911 ; DE MONTECLER M.-C, « Les départements rappelés au respect de l’intérêt supérieur de l’enfant » D. actu. 30 mai 2017, note sous CE 19 mai 2017, req. n° 406637 ; POUPEAU D., « Refus de regroupement familial, allocations familiales et intérêt supérieur de l’enfant » D. actu., 25 mai 2016, note sous CE 11 mai 2016, req. n° 392191 ; MAUPIN E., « L’intérêt de l’enfant interdit-il de supprimer des menus sans porc dans les cantines ? » D. actu, 4 septembre 2017, note sous TA Dijon, 28 août 2017, n° 1502100.

^[8] LIBCHABER R., op. cit.

^[9] Dans la mesure où l’excision consiste en l’ablation totale d’un membre (clitoris) et prive la petite fille d’une grande partie de son plaisir sexuel futur, alors que la circoncision n’est qu’une ablation partielle du pénis. Les études scientifiques en la matière ne permettent pas d’établir avec précision la nature et la gravité des conséquence de cette ablation partielle sur le plaisir sexuel. V. notamment sur la comparaison des deux pratiques : LASKAR P., op. cit. ; ROCHE-DAHAN op. cit. DELAGE P-J. op cit. ; PENNEAU J. op. cit. ; DUVERT C., op. cit., LE BRIS C., op. cit. ; LIBCHABER R., op. cit. BENILLOUCHE M., op. cit. ;

^[10] LIBCHABER R., op. cit. « A ce compte, on pourrait aussi bien interdire le baptême des nouveaux-nés, au motif que l’onction place l’enfant dans les rangs d’une Eglise sans requérir son consentement préalable ». COHEN M-L, « Introduction », in COHEN M-L.(dir.) op. cit.

^[11] LIBCHABER R. op. cit. « Nombre de personnes se sont émues de ce que l’on ait qualifié la circoncision « d’atteinte à l’intégrité corporelle » – en français, on emploierait plus volontiers le mot de « mutilation » -, alors même que c’est une qualification qui s’impose sans hésitation particulière ».

^[12] V. CA DOUAI, 8 janvier 2013, n°12/03506, Dr. Fam. n°5, mai 2013, comm. 69, NEIRINCK C. « Le baptême de l’enfant placé en assistance éducative » : « La décision de faire baptiser un enfant de quatre ans ne lui fait pas courir un danger ».

^[13] Civ. 1^ère 19 novembre 2014, n° 13-25.156, D. 2015. 850 ; note MESA R. 1^er décembre 2014 autre décision ? idem numéro de pourvoi; DIEU F., Le baptême, un évènement ineffaçable, D. 2015. 850.

^[14] V. contra : THIERRY J.-B., op. cit. ; LIBCHABER R., op. cit. : « il n’y a là aucune atteinte disproportionnée aux libertés : ni à l’intégrité corporelle […] ni à la liberté religieuse – car la circoncision, tout comme le baptême des nouveaux-nés, ne constitue qu’une situation de départ qui laisse entière la liberté religieuse de l’’intéressé ».

^[15] CARBONNIER J., note sous TGI Versailles, 24 septembre 1962, D. 1963, II, 52. Dans le même sens : DUVERT C., Sectes et droit, Th., Paris, 1999, p. 121-123 : l’auteur préconise l’âge de 15 ans ; v. plus récemment : ROME F., « Noli me tangere ? Jawohl !!! », D. 2012, p. 1665 : « la voie la plus simple paraît être de ne tolérer la circoncision que lorsque l’enfant a un libre arbitre suffisant pour exprimer un consentement lucide ».

^[16] CEDH, Pretty contre Royaume-Uni, 29 avril 2002, req. n° 2346/02, JCP G, 2002, I, 157, obs. SUDRE F., ; RJPF, 2002, p. 11, obs. GARAUD E., ; DEFRENOIS, 2002, p. 1131, obs. MALAURIE Ph., ; RTD civ., 2002, p. 482, obs. HAUSER J., ; p. 858, obs. MARGUENAUD J.-P. ; RTDH, 2003, p. 71, note DE SCHUTTER O. ; JCP G, 2003, II, 10062, note GIRAULT C. ; Gaz. Pal. 2002, doctr. 1244, note CHVIKA E. ; Méd. et Dr. 2003, p. 98, note NARAYAN-FOURMENT H; ; CEDH, K.A. et A.D. contre Belgique, 17 février 2005, req. n°42758/98 et 45558/99 ; JCP G 2005, I, 159, obs. SUDRE F. ; RTD civ 2005, p. 341, note. MARGUENAUD J-P. ; RDP 2006, p. 806, obs. LEVINET M. ; LPA 1er aout 2006, p. 1, MALAURIE Ph.

^[17] CEDH, Pretty préc., para. 66 : « la faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend peut également inclure la possibilité de s’adonner à des activités perçues comme étant de nature physiquement ou moralement dommageables ou dangereuses pour sa personne. En d’autres termes, la notion d’autonomie personnelle peut s’entendre au sens du droit d’opérer des choix concernant son propre corps ».

^[18] BIOY X., « Vers un droit au plaisir », in TOUZEIL-DIVINA M., SWEENEY M., Droits au(x) Sexe(s), éd. L’Epitoge- Lextenso, coll. l’Unité du Droit, vol. XIX, 2017, p. 38 : « Cette notion de libre développement demeure en France “une idée neuve” à envisager sous les traits de la liberté personnelle ».

^[19] BIOY X., op. cit., : « (…) d’autres juges se sont emparés de la notion, comme pour l’article 2 de la Loi fondamentale allemande selon lequel “Chacun a le droit au libre épanouissement de sa personnalité pourvu qu’il ne viole pas les droits d’autrui, ni n’enfreigne l’ordre constitutionnel ou la loi morale”. Mais c’est également le cas en Espagne où l’article 10, adossé au principe de dignité, permet de répondre à des questions similaires, ou encore en Suisse et en Italie qui accentuent parallèlement la notion corollaire de liberté personnelle ».

^[20] CEDH, Ciubotaru c. Moldova, 27 avril 2010, 27138/04.

^[21] CEDH, Chapman, Coster, Beard Lee, Jane Smith c. Royaume-Uni, 18 janvier 2001, n° 27238/95.

^[22] Il s’agit d’une formule notamment employée par la représentante de l’Etat finlandais, au cours de la procédure de débat en amont de la résolution 1952, citant Khalil Gibran : « Un enfant n’est pas un adulte en miniature mais un adulte en devenir ».

^[23] NAOUN-CASERO A.A. « La circoncision en question approche juridique », in COHEN M-L., op. cit. ; ROCHE-DAHAN J., op. cit.

^[24] NAOUN-CASERO A.A. op. cit. , p. 31 ; V. ROCHE-DAHAN J., op. cit.

^[25] Spinoza B., Traité théologico-politique, 1670.

^[26] CEDH, Osmanoğlu et Kocabaş c. Suisse 10 janvier 2017 – n° 29086/12 : « La Cour estime certes que l’enseignement du sport, dont la natation faite partie intégrante dans l’école suivie par les filles des requérants, revêt une importance singulière pour le développement et la santé des enfants. Cela étant, l’intérêt de cet enseignement ne se limite pas pour les enfants à apprendre à nager et à exercer une activité physique, mais il réside surtout dans le fait de pratiquer cette activité en commun avec tous les autres élèves, en dehors de toute exception tirée de l’origine des enfants ou des convictions religieuses ou philosophiques de leurs parents ».

^[27] CE Sect., 28 janvier 1955, Sieurs Aubrun et Villechenoux, Rec. 50 : les établissements hospitaliers doivent « prendre les mesures indispensables pour permettre [aux patients] de vaquer, dans l’enceinte même de ces établissements, aux pratiques de leur culte, lorsqu’en raison de leur état de santé ou des prescriptions des règlements en vigueur ils ont hors d’état de sortir ».

^[28] V. à ce propos VIALLA F., FORTIER V. (dir.), La religion dans les établissements de santé, LEH, 2013. Ainsi le régime des patients en matière de laïcité reste assez équilibré et si l’on retrouve l’interdiction du prosélytisme, ces derniers conservent évidemment la liberté de conscience et de manifester leur croyance tout comme, ce qui en découle : ils peuvent refuser pour eux-mêmes certains soins, doivent pouvoir pratiquer leur culte dans certaines limites et l’hôpital doit permettre à la famille, en lien avec l’aumônier, de pouvoir pratiquer les rites funéraires lors du décès.

^[29] A ce propos, v. VIOUJAS V., « La résurrection du service public hospitalier », AJDA 2016. 1272.

^[30] Dans une fiche d’information du 2 novembre 2014 à destination des professionnels disponible en ligne sur le site de l’AFU.

^[31] CE, Un siècle de laïcité, Rapport public, 2004, p. 331-332.

^[32] CE, Sect, 3 novembre 1997, Hôpital Joseph Imbert d’Arles, rec. p. 412., AJDA 1997, p. 1016, chron. GIRARDOT T.-X et RAYNAUD F. ; D. 1998, Jur. p. 146, note CHRESTIA P.

^[33] THIEL, M-Jo. « La circoncision, un débat impossible ? », Esprit, vol. janvier, no. 1, 2014, pp. 83-100.

^[34] PECRESSE V., conclusions sous l’arrêt « Hôpital Joseph-Imbert d’Arles », RFDA, 1998, p. 90 : « S’agissant du cas a priori plus banal d’une circoncision, les spécialistes soulignent que celle-ci peut être pratiquée pour des mobiles religieux certes, mais également, indépendamment de toute considération confessionnelle, pour des motifs d’hygiène – ce qui est fréquemment le cas dans les pays anglo-saxons -, voire pour des motifs d’ordre strictement médical. Et il nous paraîtrait particulièrement hasardeux d’avoir à faire, dans l’application de Bianchi, le tri au cas d’espèce, pour une même opération, selon les mobiles véritables du patient. D’autant plus qu’il serait toujours loisible à certaines familles d’obtenir de leur médecin traitant – convaincu que les nécessités de l’hygiène publique rendent préférable que l’intervention se déroule dans le cadre privilégié d’un hôpital – une prescription de circoncision médicale ».

^[35] V. à ce propos BENILLOUCHE M., op. cit.

^[36] THIEL, M-Jo. « La circoncision, un débat impossible ? », Esprit, vol. janvier, no. 1, 2014, pp. 83-100 : « Néanmoins, un enfant devenu adulte pourrait reprocher à ses parents de ne pas avoir respecté son libre arbitre et demander réparation. De telles plaintes ont obtenu gain de cause aux États-Unis mais aucun cas n’a été recensé jusqu’ici en France ». Ajoutons qu’il pourrait aussi, avec de nombreux nouveaux fondements, se retourner contre le praticien qui aurait pratiqué l’acte de circoncision.

^[37] A ce propos, il est nécessaire de rappeler qu’un débat a eu lieu à l’Assemblée nationale en 2008 où la députée Valérie Boyer avait évoqué la possibilité de créer un contrat d’assurance circoncision proposé lors de la naissance des jeunes garçons pour la prise en charge des frais de la réalisation de l’opération. Elle proposait (répétition) que l’assurance maladie supporte une partie de cette dépense. L’intéressée se montrait  d’ailleurs bien moins ouverte concernant les problématiques de laïcité concernant la religion musulmane, illustrant une conception « latitudinaire » de la laïcité pour reprendre l’expression consacrée par le Professeur TOUZEIL-DIVINA M. dans certaines de ses contributions : TOUZEIL-DIVINA M. « Laïcité latitudinaire », note sous CE, Ass., 19 juillet 2011, Le Mans Métropole ; « Laïcité latitudinaire (suite et non fin) » disponibles en ligne sur chezfoucart.com.

^[38] FORTIER V., DUGNE J., RELIEUR J., et VIALLA F., op. cit. p. 202.

^[39] Observatoire de la laïcité, Laïcité et gestion du fait religieux dans les établissements publics de santé, 23 février 2016.

^[40] CHOAIN, op. cit. évoquant la circoncision rituelle comme une question « tabou ».

^[41] BIOY X., Le concept de personne humaine en droit public, Dalloz, Coll. « Nouvelle bibliothèque des thèses », 2003, p. 367.

^[42] LIBCHABER R., op. cit. 

^[43] DELAGE, P. (2015). Chapitre 4. Circoncision et excision : vers un non-droit de la bioéthique ? Journal International de Bioéthique, vol. 26,(3), 63-75.

^[44] Analysé comme tel par le professeur Duprat Jean Pierre. DUPRAT J.-P. in DUBOURG-LAVROFF S. et DUPRAT  J.- P., Droits et libertés en Grande-Bretagne et en France, l’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 1999.

^[45] Si ces pratiques ont des similitudes de nature, elles présentent des différences de degré.

^[46] LE BRIS C., op. cit., spéc. p. 83 : « En France, alors que l’excision est réprimée, la circoncision est tolérée : elle n’a pas donné lieu à des poursuites depuis l’époque napoléonienne 59. Cette différence de traitement trouve, de toute évidence, son fondement dans le facteur culturel : la circoncision, à l’inverse de l’excision, est pratiquée sur notre territoire de manière immémoriale ».

^[47] HIDIROGLOU P., op. cit.

^[48] C’est un rite orthodoxe juif (metzitzah b’peh) qui consiste pour le Mohel à aspirer le sang du nourrisson avec sa bouche, une fois le prépuce retiré.

^[49] ROBBINS L.« Baby’s Death Renews Debate Over a Circumcision Ritual », New York Time, 7 mars 2012.

^[50] FORTIER V., DUGNE J., RELIEUR J., et VIALLA F, « La circoncision rituelle au regard du droit français », in FORTIER V. (dir) op. cit. p. 207.

^[51] VIALLA F., « Intégrité corporelle des enfants (circoncision) : résolution du Conseil de l’Europe », D, 2013. 2702.

^[52] MAHERZI A., op. cit.

^[53] THIEL, M-Jo. op. cit.

^[54] CHEYNET DE BEAUPRE A., « De la disponibilité du sexe » in TOUZEIL-DIVINA M., SWEENEY M. op. cit. p. 115-116 : « l’indisponibilité du corps est un principe fondamental sud droit français. Elle doit être protégée dans le respect de la dignité humaine. les interventions chirurgicales ou non, portant sur le sexe des personnes doivent respecter le principe d’indisponibilité du corps humain. Elles ne peuvent jamais être réalisées contre la volonté de l’individu ».

^[55] Ibid.

^[56] Maïmonide, Moïse, op. cit., p. 267.

^[57] DELAGE, P-J. (2015). Chapitre 4. Circoncision et excision : vers un non-droit de la bioéthique ? Journal International de Bioéthique, vol. 26,(3), 63-75.

^[58] THIEL, M-Jo. op. cit. ne dit pas l’inverse : « Ne faudrait-il pas inviter les communautés à manifester l’intégration de l’enfant par un geste avant tout spirituel, qui ne viole pas dans la douleur l’intégrité physique, que l’enfant par suite peut (ou non) reprendre à son compte (confirmation, Bar Mitzvah…) laissant ce marquage pour le moment où l’enfant devenu adulte (majeur) pourra y consentir et se l’approprier en connaissance de cause ? »

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