par Jonas Guilbert
Doctorant en droit public,
Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

Art. 232.

Oui, on peut encore négocier avec la nourriture des enfants…[1]

La commune de Besançon propose un certain nombre de services périscolaires, notamment l’accueil des enfants le matin et l’après-midi, avant et après la classe, ainsi qu’un service de cantine scolaire. La requérante, qui voulut profiter de tels services pour son fils, vit sa demande d’inscription rejetée par la commune en raison d’un manque de places disponibles tant à la cantine qu’aux services d’accueil du matin et de l’après-midi. Le tribunal administratif de Besançon[2] fut alors saisi d’une demande d’annulation de ces décisions de refus, il lui était demandé également d’enjoindre à la commune d’inscrire le fils de la requérante aux services périscolaires de restauration scolaire et d’accueil ou, subsidiairement, que celle-ci réexamine la situation de l’enfant dans un délai de sept jours à compter de la notification du jugement. L’article L. 551-1 du code de l’éducation prévoit notamment que « des activités périscolaires prolongeant le service public de l’éducation, et en complémentarité avec lui, peuvent être organisées dans le cadre d’un projet éducatif territorial ». Ces services sont donc purement facultatifs pour les personnes publiques compétentes. Cependant, en ce qui concerne le service public de la restauration scolaire, le droit applicable se complexifie.

Effectivement, outre des moyens tenant à la légalité externe, il était soutenu par la requérante que le règlement des accueils périscolaires de la commune de Besançon pour l’année 2017/2018, sur le fondement duquel a été pris la décision refusant l’inscription de son fils à la cantine, méconnaissait les dispositions de l’article L.131-13 du Code de l’éducation issu de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté.

Cet article prévoit que « l’inscription à la cantine des écoles primaires, lorsque ce service existe, est un droit pour tous les enfants scolarisés. Il ne peut être établi aucune discrimination selon leur situation ou celle de leur famille ». La principale problématique posée au tribunal était donc de savoir dans quelle mesure le droit d’être inscrit à la cantine des écoles primaires, si ce service existe, peut-il être subordonné à l’existence de places disponibles.

Contrairement aux autres activités périscolaires, le juge administratif a décidé que le service de restauration scolaire des écoles primaires institue, pour chaque élève, le droit d’y être inscrit. Concrètement, la requérante est fondée à invoquer, par la voie de l’exception, l’illégalité de l’article 10 du règlement d’accueil en tant qu’il limite le nombre de places disponibles dans les cantines. La décision par laquelle le maire de Besançon a refusé d’inscrire le fils de la requérante au service de restauration scolaire est annulée par le tribunal. En ce qui concerne l’inscription aux accueils du matin et de l’après-midi, en vertu de l’article L. 551-1, il s’agit de services purement facultatifs qui n’instituent pas un droit à être inscrit pour chaque élève, la commune peut à bon droit rejeter les demandes d’inscription à de tels services lorsque la capacité d’accueil, qu’elle a elle-même fixée, est atteinte. Par ailleurs, les critères de priorité d’accueils des enfants, prévus par le règlement des accueils périscolaires de la commune, ne trouvent à s’appliquer, selon le tribunal, que lorsque des places sont disponibles. Or, à la date de la réception de la demande par la commune, la limite de places était atteinte. Les critères de priorité n’étant pas applicables en l’espèce, le juge administratif ne contrôle pas leur conformité au principe d’égalité.

La décision du tribunal administratif de Besançon est particulièrement intéressante du point de vue du droit affirmé, pour les élèves, à être inscrit à la cantine des écoles primaires, si ce service existe. Ce service public administratif facultatif institue un droit nécessairement conditionné (I), entretenant un rapport complexe avec l’un des éléments constitutifs du service public, le principe d’égalité (II).

I. L’inscription à la cantine des écoles primaires, un droit conditionné

L’inscription à la cantine des écoles primaires constitue, au terme d’un énoncé législatif paradoxal (A), un véritable droit conditionné par l’existence d’un service public administratif à caractère facultatif (B), lequel garantit ce droit en plus de l’instituer.

A. L’inscription à la cantine des écoles primaires, un droit résultant d’un énoncé législatif paradoxal

La disposition législative prévue à l’article L.131-13 du Code de l’éducation est apparemment contradictoire. D’une part, elle prévoit que « l’inscription à la cantine des écoles primaires, lorsque le service existe, est un droit pour tous les enfants scolarisés ». L’énoncé ne semble souffrir d’aucune difficulté d’interprétation, ce droit ne fait l’objet d’aucun aménagement et vise effectivement l’ensemble des enfants scolarisés dans une école primaire. Pourtant, d’autre part, la disposition précise « qu’il ne peut être établi aucune discrimination selon leur situation ou celle de leur famille ». Or, l’inscription étant un droit reconnu pour chaque enfant, comment une discrimination pourrait-elle être opérée entre eux quant à la jouissance de cette faculté ? Cela suppose-t-il que ce droit pourrait être en fait aménagé, notamment en raison de difficultés matérielles insurmontables, à la condition que le choix des élèves au regard des places disponibles ne se fasse pas sur la base d’un critère discriminatoire tenant à leur situation ou à celle de leur famille ? Telle est, en tout cas, l’interprétation de la commune de Besançon.

Au contraire, le tribunal, reprenant en ce sens les conclusions du rapporteur public[3], retient que ces dispositions « éclairées par les travaux parlementaires[4] ayant précédé l’adoption de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté dont elles sont issues, impliquent que les personnes publiques ayant choisi de créer un service de restauration scolaire pour les écoles primaires dont elles ont la charge sont tenues de garantir à chaque élève le droit d’y être inscrit ». En conséquence, selon le juge administratif, les personnes publiques ayant choisi de créer un tel service « doivent adopter et proportionner le service à cette fin et ne peuvent, au motif du manque de place disponible, refuser d’y inscrire un élève qui en fait la demande ». Ces prescriptions prétoriennes indiquent clairement que la commune ne peut invoquer des arguments référant à des contraintes matérielles ou financières. Néanmoins, le tribunal administratif de Besançon n’enjoint pas la commune à inscrire le fils de la requérante à la cantine. Effectivement, son jugement est fondé sur l’illégalité d’une disposition réglementaire – l’article 10 du règlement des accueils périscolaires de la commune de Besançon pour l’année scolaire 2017/2018 en tant qu’il subordonne l’inscription à la cantine à l’existence de places vacantes. Or, « ce motif d’annulation n’implique pas nécessairement que la commune procède à cette inscription, mais seulement qu’elle réexamine la demande de l’intéressée ». Le rapporteur public avait proposé au tribunal d’enjoindre la commune à procéder directement à l’inscription en ce que le refus initial violait directement l’article L. 131-13 du code de l’éducation. Ses conclusions se justifiaient par le caractère « absolu » du droit à l’inscription, tel que prévu par cette disposition législative. Au regard de l’argumentation du tribunal, il n’y aurait, en tout état de cause, d’autres possibilités pour la commune que de procéder à l’inscription du fils de la requérante à la cantine municipale.

Sans le nommer, la décision approuve la conception d’un droit absolu. Une conception qui, ne se confondant pas immédiatement avec la fondamentalité tout en reprenant sa fonction de légitimation performative, semble bien saugrenue s’agissant d’un droit conditionné, a priori, par l’existence d’un service public facultatif.

B. L’inscription à la cantine des écoles primaires, un droit conditionné par l’instauration d’un service public facultatif

« Le service de la restauration scolaire fournie aux élèves des écoles maternelles et élémentaires, des collèges et des lycées de l’enseignement public constitue un service public administratif à caractère facultatif, dont la gestion peut être assurée directement par les collectivités territoriales qui en sont responsables dans le cadre d’une régie, confiée à la caisse des écoles ou déléguée à une entreprise privée dans le cadre de la passation d’une convention de délégation de service public »[5].

Le caractère facultatif de ce service public n’est absolument pas remis en cause. Dans sa décision du 26 janvier 2017, mentionnée dans les visas du jugement du tribunal, le Conseil constitutionnel affirme que l’article L. 131-13 du code de l’éducation issu de la loi du 27 janvier 2017 n’a ni pour effet ni pour objet de rendre obligatoire la création d’un service public de restauration scolaire[6]. La juridiction constitutionnelle précise bien que cette disposition prévoit que tous les enfants scolarisés en école primaire ont le droit d’être inscrits à la cantine, mais cette obligation législative ne vaut qu’à la condition que ce service existe. La collectivité locale reste entièrement libre de créer ou non un tel service, seulement si elle le fait, elle doit prévoir les conditions matérielles et financières pour assurer l’inscription de l’ensemble des élèves scolarisés en école primaire. Les sénateurs avaient saisi le Conseil constitutionnel sur cette disposition, soutenant qu’elle entraînait, à la charge des collectivités territoriales, des dépenses nouvelles qui ne font l’objet d’aucune compensation financière, en méconnaissance de l’article 72-2 de la Constitution. Or, le Conseil constitutionnel le rappelle, cet article n’est pas applicable dans le cas du service public de restauration scolaire, puisqu’il ne vise que les créations et extensions de compétences qui ont un caractère obligatoire.

L’article L. 131-13 ne prévoit donc pas un droit ex nihilo, mais un droit conditionné par une compétence facultative de la collectivité territoriale. En l’occurrence, la mise en place de politiques publiques volontaristes à l’échelon local, matérialisées par l’instauration d’un service public, ne permet pas seulement de garantir l’effectivité d’un droit, elles le créent de manière réflexive. Selon le rapporteur public, « dès lors qu’un service de restauration scolaire a été créé, tous les enfants scolarisés dans une école primaire ont un droit absolu à être inscrits à la cantine si leurs parents le demandent »[7].

Quelle est la nature de ce droit absolu dont l’existence même dépend a priori d’institutions facultatives de concrétisation ? La relativité induite de son conditionnement ne peut que rappeler la contingence de la rhétorique fondamentaliste[8]. D’ailleurs, les débats parlementaires[9] ayant précédé l’adoption de la loi laissent supposer que ce droit se rattacherait aux droits fondamentaux de l’enfant à la santé et au bon développement[10].

Le lien supposé avec de tels droits fondamentaux paraît pour le moins distendu d’autant que le conditionnement a priori du droit à être inscrit à la cantine rend son effectivité extrêmement aléatoire à l’échelle du territoire national. D’ailleurs, devant le Conseil constitutionnel, les parlementaires requérants reprochèrent à l’article L. 131-13 de méconnaître le principe d’égalité devant la loi dès lors que le droit des élèves de l’enseignement primaire à être inscrits à la cantine est subordonné à l’existence préalable d’un service de restauration scolaire.

II. L’inscription à la cantine des écoles primaires, un droit à l’épreuve du principe d’égalité

Devise de la république, le principe d’égalité est un principe constitutionnel[11] véritablement matriciel en ce qui concerne le régime juridique du service public, que ce soit dans l’accès ou dans le fonctionnement du service. Au-delà de son importance du point de vue du lien social, l’égalité dans le service public est somme toute un démembrement de l’égalité générale et abstraite des citoyens devant la loi[12]. Si une disposition législative prévoit un droit, le service public le concrétise dans le respect du principe d’égalité. Or, si le droit est créé par un service public de proximité, l’égalité abstraite devant la loi et à l’échelle du territoire se trouve inévitablement mise à mal (A). Suivant les limites de l’égalité abstraite dans l’application du droit et donc de son effectivité, le bénéfice concret d’un tel droit doit être relativisé (B).

A. L’inscription à la cantine des écoles primaires et la différence de traitement entre les élèves de différentes communes

Le principe d’égal accès aux services publics trouve à s’appliquer autant pour les services publics obligatoires que pour ceux facultatifs[13]. S’agissant du droit à l’inscription à la cantine prévu à l’article L. 131-13 du code de l’éducation, dans sa décision précitée, le Conseil constitutionnel avait dû se prononcer sur le moyen tiré de la rupture d’égalité devant la loi entre les élèves inscrits dans une école dont la commune instaure un service public de restauration scolaire et ceux dont la commune n’en dispose pas. Ce moyen fut écarté par le juge constitutionnel sans souci de véritable motivation. À l’aune de l’article 6 de la DDHC, il énonce sans explication que de tels élèves connaissent une différence de traitement du fait d’une différence de situation objective et alors même que la différence de traitement est en rapport direct avec la loi. On a du mal à comprendre la rationalité de l’argumentation qui postule que l’objet de la loi est de constater la différence de situation. Au regard de cette déduction monologique, il devient difficile de savoir si la différence objective de situation fonde la différence de traitement ou si la différence de traitement n’est que le seul référent rationnel, bien que tautologique, d’une différence de situation. Il apparaît alors que le lien auto-constituant entre différence de traitement et différence de situation se trouve être en rapport direct avec l’objet de la loi, raison pour laquelle cette disposition législative est conforme à la Constitution. Il est vrai qu’en matière d’attribution d’un droit pour les enfants, le Conseil constitutionnel ne pouvait sortir de son chapeau le motif d’intérêt général pour justifiait une telle différence de traitement. Le droit des enfants à être inscrit à la cantine scolaire dans une école primaire dépend donc étroitement de la politique d’aménagement du territoire et de la répartition géographique des services publics. Elle dépend aussi, concrètement, de la liberté dont peut jouir la commune dans la gestion de son service public facultatif.

B. L’inscription à la cantine des écoles primaires, une égalité abstraite au risque de l’inefficacité du droit proclamé

Le service public de restauration scolaire, tout comme sa tarification[14], relève de la compétence réglementaire de la commune. Celle-ci pouvait auparavant limiter le nombre d’inscrits sur le fondement de la capacité d’accueil du service[15].  La loi faisant de l’inscription à la cantine un droit lorsque ce service existe, elle précise que les élèves ne peuvent être discriminés selon le critère des ressources familiales. Bien que le moyen fût écarté par le Conseil constitutionnel, cette disposition législative semble bien constituer une limite pratique dans la liberté de gestion du service public par la collectivité compétente. En l’espèce, la commune arguait que la création d’un service de restauration scolaire étant facultatif, il ne saurait lui être imposé de faire fonctionner un service public qui soit capable d’accueillir l’ensemble des élèves scolarisés souhaitant s’inscrire à la cantine. Il est évidemment contraignant et coûteux d’instaurer un tel service public, qui plus est, non obligatoire. Il ne paraît donc pas aberrant de corréler la capacité d’accueil de ce service aux propres capacités financières et matérielles de la commune. Or, à travers la prescription faite aux communes, de proportionner le service aux fins de garantir à chaque élève le droit d’y être inscrit, le juge administratif, suivant sans doute l’intention du législateur, semble paradoxalement aller à l’encontre d’une égalité concrète et d’une véritable solidarité sociale par le service public. L’affirmation ainsi faite d’une égalité abstraite est louable, mais cette jurisprudence peut-elle décourager les collectivités locales à créer un tel service public, notamment pour ceux qui en ont effectivement besoin – incapacité financière, sociale ou matérielle des familles – en faisant peser sur elles la nécessité impérative de pouvoir accueillir l’ensemble des enfants[16]. Cette obligation risque d’aggraver la différence entre les collectivités riches et pauvres et, de manière générale, de rendre difficile l’effectivité du droit à l’inscription dans les cantines des écoles primaires, dans la mesure où les petites communes n’auront pas les moyens d’assumer un tel service tandis que les grandes pourront être découragées devant le nombre d’enfants susceptibles d’en bénéficier. La situation objective et personnelle de l’enfant risque de ne pas être prise en compte[17] puisque, finalement, il est erroné d’affirmer que tous les enfants ont le droit d’aller à la cantine, cette faculté dépendra de la politique de la collectivité compétente. Oui, on peut encore négocier avec la nourriture des enfants.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2018 ; chronique administrative ; Art. 232.

^[1] Référence à Mme Marie-Anne Chapdelaine (parti socialiste), rapporteur thématique de la commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi « égalité et citoyenneté » qui avait déclaré lors de la séance de l’Assemblée nationale du 23 novembre 2016 : « Tous les enfants ont le droit d’aller à la cantine ! s’il ne devait rester qu’un seul budget, ce serait celui- la ! On ne peut négocier avec la nourriture des enfants »[1].

^[2] TA Besançon, 27 novembre 2017, N° 1701724

^[3] Conclusion de Madame Isabelle Marrion, rapporteur public, audience plénière du 27 novembre 2017, Mme G c. Commune de Besançon

^[4] Le juge administratif peut, sans commettre d’erreur de droit, se référer aux débats parlementaires précédant son adoption aux fins de l’interpréter : CE, 27 octobre 1999, commune de Houdan ; CE, 14 janvier 2004, Couderc ; CE, 30 janvier 2013, Société Ambulances de France

^[5] CE, 3^ème/8^ème SSR, 11 juin 2014, 359931, publié au recueil Lebon. Aussi, CE S. 5 octobre 1984, Commissaire de la République de l’Ariège contre Commune de Lavelanet, req. n° 47875 ; CAA Versailles 28 décembre 2012, Commune de Neuilly-Plaisance, req. nos 11VE04083 et 11VE04121.

[6] Décision n° 2016-745 DC du 26 janvier 2017 concernant la loi relative à l’égalité et à la citoyenneté, §122

[7] Conclusion de Madame Isabelle Marrion préc.

[8] E. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France » AJDA 1998 p.6

[9] M. Razzy Hammadi, rapporteur général de la commission spéciale de l’’Assemblée nationale chargée d’examiner le texte, déclare au cours de la première séance le 22 novembre 2016 : « le retour du texte à l’Assemblée nationale constitue pour tous les enfants de France le droit absolu à l’école primaire d’être inscrit à la cantine ». Selon lui, « aucune contingence matérielle ou financière ne peut justifier que l’on refuse de nourrir les enfants ».

[10] Articles 3, 5 et 18 de la Convention internationale des droits de l’enfant. Il s’agit aujourd’hui sans doute aussi de protection sociale de l’enfant, voir les conclusions d’E. Geffray sous CE, 23 octobre 2009, FCPE du Rhône, req. n°329076

[11] Décision n° 73-51 DC du 27 décembre 1973 relative à la loi de finances pour 1974 ; principe général du droit (CE sect. 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire)

[12] Articles 1 et 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; article 1 de la Constitution de 1958

[13] CE, 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire, Rec.,p.151

^[14] L’article R. 531-52 du code de l’éducation : « les tarifs de la restauration scolaire fournie aux élèves des écoles maternelles, des écoles élémentaires, des collèges et des lycées de l’enseignement public sont fixés par la collectivité qui en a la charge ».

^[15] CE 27 février 1981, req. nos 21987 et 21988 , CE 2 juin 1993, req. nos 64071, 64157 et 71986, CE (ord.) 25 octobre 2002, req. n° 251161

[16]  A la déclaration de Mme Marie-Anne Chapdelaine (citée plus haut), Mme Marie-Christine Dalloz (parti Les Républicains) répondra : « L’intention est louable mais aucune compensation financière n’est prévue pour les communes qui devront donc supporter de nouvelles charges financières importantes alors qu’elles sont déjà financièrement étranglées ».

^[17] Le juge administratif avait pu favoriser cette prise en compte, voir CAA Versailles (2^ème ch.), 18 décembre 2014, Commune d’Aubervilliers, et les conclusions sous cet arrêt du rapporteur public, Mme H. lepetit-Collin

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