CE, 09 oct. 2019, Ministre de l’économie et des finances c. M. G. & alii

Art. 312.

CE, 09 oct. 2019, Ministre de l’économie et des finances
c. M. G. & alii  ; Sas Casil Europe c/ M. G. et a.[1]
Toulouse et la « privatisation » de son aéroport :
la fin d’un feuilleton ?

Davantage que le rugby, l’aviation est essentielle pour l’économie toulousaine. Fort de l’industrie aéronautique portée par Airbus et Atr, l’aéroport de Toulouse-Blagnac est le cinquième aéroport français et le premier aéroport régional de fret. Les enjeux économiques sont donc considérables et expliquent que la privatisation de sa gestion ait suscité tant de remous.

Pour rappel, les débats autour de cette privatisation ne concernent pas l’aéroport lui-même mais la société concessionnaire qui en assure la gestion et l’exploitation. D’abord confiée à la chambre de commerce et d’industrie de Toulouse, la gestion de l’aéroport a été transférée en 2007 à une société anonyme spécialement créée pour l’occasion : la société Atb. A cette époque toutefois, il n’était pas question d’une quelconque privatisation : l’Etat possédait 60 % du capital de la société, la Cci de Toulouse en possédait 25% et les 15% restants étaient répartis entre la région Midi-Pyrénées, le département de Haute-Garonne et la communauté urbaine de Toulouse. Ce n’est qu’en 2014 que le mouvement de privatisation sera finalement amorcé.

L’ouverture du capital de la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac a été autorisée par un Décret du 12 juillet 2014 et organisée par un avis des ministres des finances et de l’économie publié le 18 juillet 2014. La cession des parts de l’Etat a été programmée en deux temps : tout d’abord une cession de gré à gré portant sur 49,99% du capital de la société et, ensuite, une option de vente de sa participation résiduelle. Comme le relève Madame de Barmon dans ses conclusions, cette opération en deux temps ne doit pas s’analyser comme « une simple ouverture du capital, mais bien (comme) une privatisation[2] ». Il était prévu que la seconde étape de la vente soit réalisée un à deux ans après la première mais les autres actionnaires historiques ont convaincu l’Etat de repousser ce projet.

L’opération de cession a été menée par l’Agence des participations de l’Etat en application de l’article 4 de la loi du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations et de son décret d’application. Elle a organisé une procédure d’appel d’offres régie par un cahier des charges publié sur son site internet. Parmi les différentes propositions reçues, et sans qu’il soit utile de revenir sur le déroulement précis de cette procédure, c’est celle du consortium chinois Symbiose qui a été choisie. Ce choix a été révélé par un communiqué de presse des ministres des finances et de l’économie en date du 4 décembre 2014. Un contrat de cession a alors été signé le 7 avril 2015 entre le représentant de l’Agence des participations de l’Etat – le Ministre de l’Economie Emmanuel Macron ayant donné son accord – et la société Casil Europe, société ad hoc créée par le consortium Symbiose. Le prix de l’action a été fixé par un arrêté conjoint des ministres chargés des finances et de l’économie publié le 15 avril 2015, le montant total versé pour l’acquisition atteignant 308 millions d’euros.

C’est alors que le feuilleton contentieux a débuté. Deux requêtes ont été déposées devant le Conseil d’Etat. Dans la première les requérants demandaient l’annulation de la décision des ministres de l’économie et des finances – rendue publique le 4 décembre 2014 – retenant le consortium Symbiose parmi les candidats au rachat. Ils demandaient également l’annulation des avis préalables à cette décision rendus par la commission des participations et des transferts, ainsi que du refus opposé par l’Agence des participations de l’Etat à leur demande de communication de ces avis. Dans la seconde requête, les requérants demandaient au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêté conjoint du 15 avril 2015, mais aussi l’autorisation donnée par le ministre de l’économie le 7 avril 2015 ainsi que tous les actes et décisions attachés à cette autorisation, dont l’acte de cession du 7 avril 2015.

Le Conseil d’Etat s’est prononcé dans un premier arrêt rendu le 27 octobre 2015[3]. Il a tout d’abord rejeté les conclusions dirigées contre le contrat de cession car celui-ci ne répond pas aux critères jurisprudentiels de définition du contrat administratif et doit être considéré comme un contrat de droit privé. Il a également rejeté les conclusions dirigées contre le refus de communiquer les avis préalables en l’absence de saisine préalable de la Commission d’accès aux documents administratifs. Enfin, il a rejeté les conclusions présentées contre les avis de la commission des participations en rappelant que, lorsque de tels avis sont suivis d’une décision conforme du ministre de l’économie, ils « ne constituent pas des décisions faisant grief susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ». Le Conseil d’Etat n’a toutefois pas rejeté l’ensemble des arguments présentés par les requérants. Il a en effet admis que le communiqué de presse du 4 décembre 2014 annonçant le nom de l’acquéreur pressenti n’avait pas un simple caractère informatif mais révélait la décision des ministres de retenir la proposition du consortium Symbiose, c’est-à-dire « une décision administrative faisant grief ». Dans la mesure où cette décision constitue « un acte détachable du contrat de droit privé de cession de la participation », elle est susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. C’est donc à propos de cette décision que le feuilleton contentieux concernant la privatisation de la société Atb s’est développé.

Pour autant, cet acte, tout comme l’arrêté du 15 avril 2015 fixant les modalités de transfert au secteur privé et l’autorisation du ministre de l’économie du 7 avril 2015 autorisant la signature du contrat, ne présentaient pas un caractère réglementaire. Le Conseil d’Etat a donc considéré qu’il revenait au tribunal administratif de Paris de se prononcer sur ces actes et lui a renvoyé l’affaire. Ce dernier a, par un jugement du 15 mars 2017, rejeté les arguments avancés par les requérants[4]. La Cour administrative d’appel de Paris a alors été saisie et, par un arrêt du 16 avril 2019, elle a prononcé l’annulation de la décision désignant le consortium comme acquéreur, de la décision du ministre de l’économie autorisant la signature du contrat de cession et de l’arrêté du 15 avril 2015 fixant les modalités de transfert de la participation litigieuse au secteur privé[5].

Saisi d’un pourvoi présenté par le ministre de l’économie et des finances – au soutien duquel est venue la société Casil Europe – le Conseil d’Etat devait déterminer si les différents actes ayant permis la cession des actions de la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac à la société Casil Europe étaient valables ou s’ils devaient être annulés. Or, si d’autres moyens ont été évoqués par les requérants et envisagés par le Conseil d’Etat, la question centrale était de savoir si les changements intervenus en cours de procédure dans la composition du consortium candidat ne viciaient pas le choix de ce candidat au rachat.

La validité de la cession en dépendait et l’enjeu financier était de taille : la société Casil Europe avait annoncé au début de l’année 2019 son intention de vendre ses actions en réalisant une plus-value d’environ 80%. Si la cession initiale était annulée, il lui était impossible de revendre ce qu’elle n’avait pas !

Or, pour valider l’opération de cession, le Conseil d’Etat retient un raisonnement discutable. Il commence en effet par retenir une interprétation « constructive » du cahier des charges qui ne correspond pas aux objectifs poursuivis par ce dernier (I), avant de rejeter toute analogie avec le droit de la commande publique pour faire prévaloir la liberté de choix du propriétaire sur toute autre considération (II).

I. Le choix d’une interprétation « constructive »
du cahier des charges pour justifier la cession

La question de la légalité des changements dans la composition du consortium se posait essentiellement au regard du cahier des charges organisant la procédure d’appel d’offres. Comme le relèvent les conclusions présentées tant devant la Cour administrative d’appel que devant le Conseil d’Etat, « une autorité administrative est tenue de se conformer aux dispositions réglementaires légalement édictées qui fixent les règles de forme et de procédure selon lesquelles elle doit exercer ses compétences » et « une décision à caractère réglementaire ou individuel prise en méconnaissance de ces règles est en principe illégale[6] ».

Or, le cahier des charges prévoyait différentes étapes permettant d’aboutir au choix de l’acquéreur. Dans un premier temps, il précisait les conditions de recevabilité des candidatures permettant aux candidats d’être admis à présenter des « offres indicatives » en tant que « candidats recevables ». Dans un deuxième temps, ce cahier des charges fixait les conditions dans lesquelles les « candidats recevables » ayant déposé une « offre indicative » seraient autorisés à déposer une « offre ferme » en tant qu’« acquéreurs éventuels ». Enfin, dans un troisième et dernier temps, le cahier des charges précisait selon quelles conditions l’acquéreur serait sélectionné parmi les acquéreurs éventuels. Parmi les conditions fixées par le cahier des charges, ce dernier envisageait la possibilité que des offres conjointes soient présentées, à condition de désigner une entité chef de file représentant l’ensemble des participants. L’acquéreur finalement retenu, le consortium Symbiose, portait une telle offre conjointe mais le problème était que sa composition a évolué au cours de la procédure.

Ainsi, au stade du dépôt des candidatures l’offre présentée par le consortium réunissait deux sociétés : Shandong Hi-Speed Group et Friedmann Pacific Asset Management. Cette candidature avait été déclarée recevable puis, au moment du dépôt des offres indicatives, une autre société dont la candidature avait aussi été déclarée recevable – la société Snc Lavalin – avait décidé de rejoindre le consortium. L’offre indicative du consortium réunissait donc les trois sociétés. Enfin, au moment du dépôt de l’offre ferme, la société Snc Lavalin s’est finalement retirée du consortium. L’offre retenue ne réunissait donc plus que les deux sociétés qui participaient au consortium depuis le départ.

Les juges devaient donc déterminer si, dans l’hypothèse d’une offre conjointe, les dispositions du cahier des charges empêchaient ou permettaient des changements dans la composition du groupement candidat entre le dépôt de l’offre indicative et le dépôt de l’offre ferme. Rien n’étant expressément prévu par les dispositions du cahier des charges, les juges ont chacun dû livrer leur propre interprétation.

Ainsi, en première instance, le Tribunal administratif a considéré que le silence du cahier des charges sur ce point devait être interprété comme une absence d’interdiction. Dans ses conclusions devant la Cour administrative d’appel, Madame Delamarre considère que le tribunal administratif « a finalement retenu une interprétation constructive du cahier des charges, interprétation proposée par l’administration ». Au contraire, elle invite la Cour administrative d’appel à une interprétation qu’elle qualifie de littérale mais qui correspond davantage à une interprétation téléologique. Elle considère en effet que « si le cahier des charges ne prévoit pas explicitement qu’un tel changement soit impossible, une telle interdiction de changement découle nécessairement de l’économie même du dispositif instauré », lequel doit être analysé « comme une élimination par étapes successives des candidats initiaux, dont la composition doit demeurer inchangée[7] ». Cette analyse téléologique a été reprise par la Cour administrative d’appel de Paris mais le Conseil d’Etat va revenir à l’interprétation « constructive […] proposée par l’administration », suivant en cela son rapporteur public.

Il est vrai que la lecture littérale des dispositions du cahier des charges n’impose pas que les membres du consortium soient les mêmes du début à la fin de la procédure. Pour autant, il est difficilement soutenable que le « candidat » consortium Symbiose soit la même entité que le « candidat recevable » consortium Symbiose, ou que ce dernier soit la même entité que « l’acquéreur éventuel » consortium Symbiose. La sincérité de la procédure s’en trouve donc affectée, notamment au regard du principe d’égalité de traitement. Or, pour ne pas avoir à appliquer ce principe, le Conseil d’Etat interprète strictement le champ d’application des principes fondamentaux de la commande publique, à contre-courant des évolutions de la matière.

II. L’utilisation d’une interprétation restrictive de la commande publique pour faire prévaloir les prérogatives du propriétaire

Il est évident que le contrat de cession passé entre l’Etat et la société Casil Europe n’est pas un contrat de la commande publique : il ne s’agit ni d’un marché public, ni d’un contrat de concession. D’ailleurs, le fait que la vente porte sur les parts d’une société concessionnaire ne change rien du point de vue de cette qualification. Pour autant un tel contrat de vente d’actions peut s’analyser comme un contrat « à la marge de la commande publique[8] », ce qui pose la question de savoir si les principes fondamentaux de la commande publique lui sont applicables. Or, sur ce point encore, les raisonnements retenus par la Cour administrative d’appel de Paris et le Conseil d’Etat divergent sensiblement.

Dans ses conclusions présentées à la Cour administrative d’appel, Madame Delamarre n’établit pas de comparaison directe mais évoque rapidement « la passation des contrats publics ». Or, la notion de contrat public est plus large que celle de commande publique et permet de considérer – en accord avec le droit de l’Union européenne – que les principes fondamentaux s’appliquent au-delà de la commande publique, c’est-à-dire à des contrats qui ne sont qualifiables ni de marchés publics, ni de contrats de concession[9]. La question se pose alors de savoir si, comme le relève Gabriel Eckert dans son commentaire de l’arrêt, la stabilité de la composition des groupements candidats consacrée par le Code de la commande publique ne découle pas d’un principe plus général « d’intangibilité du groupement » qui s’imposerait au-delà des seuls marchés publics et contrats de concession. Dans ce cas il n’y aurait plus de doutes sur l’interprétation à donner au cahier des charges : il interdirait nécessairement tout changement dans la composition du groupement en cours de procédure.

Cette interprétation est cependant expressément rejetée par le Conseil d’Etat, qui reprend le raisonnement retenu par le tribunal administratif et la solution proposée par Madame de Barmon dans ses conclusions. Il indique expressément que « les requérants ne peuvent utilement invoquer la méconnaissance des principes généraux du droit de la commande publique […] dès lors que l’opération litigieuse, qui a pour objet la cession d’une participation de l’Etat au capital d’une société, ne relève pas du champ de la commande publique ». Dans ses conclusions, le rapporteur public justifie ce rejet par un principe : l’inapplicabilité des règles de la commande publique à la cession d’un bien, y compris lorsque cette cession intervient à l’issue d’une procédure d’appel à projets[10] ou, comme en l’espèce, d’appel d’offres. En réalité, ce sont les prérogatives de la personne publique et ses intérêts économiques en tant que propriétaire qui semblent l’emporter. Or, si cette interprétation confirme l’approche traditionnellement retenue par le juge administratif, il n’est pas certain qu’elle ait vocation à perdurer lorsque l’on l’analyse au regard des évolutions « à marche forcée » que la Cour de justice de l’Union européenne a imposées en matière de conventions d’occupation domaniale. De là à considérer qu’une solution identique pourrait être retenue en la matière, il n’y a qu’un pas qui ne semble pas si difficile à franchir.

Pour autant, même si cette interprétation restrictive n’avait pas été retenue, il est probable que le Conseil d’Etat aurait choisi de suivre la seconde solution proposée par son rapporteur public : appliquer la jurisprudence Danthony[11] et considérer que les changements dans la composition du consortium n’ont pas eu d’influence sur le choix de l’acquéreur et n’ont pas privé le candidat ou un tiers d’une garantie. Cette solution aurait probablement été davantage convaincante, même si elle n’avait pas la faveur du rapporteur public. Elle aurait probablement permis de tempérer les critiques sur le fait de savoir si des considérations économiques ne l’ont pas emporté sur le strict raisonnement juridique.

Quoi qu’il en soit, la cession a été validée et Casil Europe a pu vendre ses parts d’Atb au groupe Eiffage pour 507 millions d’euros. Au regard de la plus-value réalisée, la fin du feuilleton est donc heureuse pour le consortium chinois !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 312.

---

[1] Req. n°430538 et 431689.

[2] M.-A. de Barmon, « La privatisation de l’aéroport de Toulouse-Blagnac », Rfda 2019, p. 1065.

[3] CE, 27 octobre 2015, n° 386595.

[4] TA Paris, 15 mars 2017, n° 1518069 et 1518199/2-1, M. F… et a.

[5] Caa Paris, 16 avr. 2019, n° 17PA01605, Frédéric A. .. et a ; Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 208, note G. Eckert ; Ajda 2019, p. 1465, concl. A.-L. Delamarre.

[6] CE, 16 mai 2008, n° 290416, Département du Val-de-Marne ; CE, 11 octobre 2017, n° 403855, Syndicat éducation populaire – Unsa.

[7] A.-L. Delamarre, concl. préc., Ajda 2019, p. 1465.

[8] Pour reprendre l’expression utilisée par Hélène Hoepffner, notamment à propos des contrats de vente d’immeubles: H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, Dalloz, 2^e éd. 2019, p. 231.

[9] V. not. : M. Amilhat « Le Code, les principes fondamentaux et la notion de commande publique. Une copie à revoir ? », Ajda 2019, p. 793.

[10] Elle renvoie notamment à l’arrêt : CE, 16 avr. 2019, n° 420876, Société Sinfimmo. Il était en l’espèce question de la cession de terrains relevant de son domaine privé par un centre hospitalier.

[11] CE, 23 décembre 2011, n° 335033, Danthony.

Tweet