par Marie-Laure BASILIEN-GAINCHE,
Professeur des Universités en Droit Public, Université Jean Moulin Lyon III
Membre de l’Institut Universitaire de France

 Etat d’urgence et lutte contre le terrorisme.
La mécanique de l’entropie

« Ce sont nos frayeurs qui font de nous des traîtres »
Shakespeare, Macbeth, Acte 4, Scène 2.

Art. 53. Liberté ou sécurité, faut-il choisir ? La question impose une réponse négative. En effet, le choix est impossible car il existe une dialectique constructive entre liberté et sécurité. D’une part, la sécurité est nécessaire à la liberté : la sécurité physique des individus est non pas la première des libertés mais bien le préalable à toutes les libertés, le préalable au contrat social lui-même (tel que pensé notamment pas Thomas Hobbes dans son Léviathan) ; la sécurité juridique de l’environnement est indispensable quant à elle à l’intelligibilité et à la prévisibilité des normes, en particulier des normes qui touchent à la garantie des libertés fondamentales. D’autre part, la liberté est nécessaire à la sécurité : la protection des libertés fondamentales consiste en rien de moins que l’essence même des caractères républicain et démocratique de notre communauté politique, de notre corps social. Le choix est donc impensable, en ce que c’est bien l’objet et la finalité de l’art de gouverner que de créer un équilibre dynamique entre liberté et sécurité, de gérer leurs interactions mutuelles sans que l’un des deux ne se trouve affecté voire ignoré. Il n’en demeure pas moins que le couple liberté / sécurité pose question dans le contexte de l’état d’urgence qui vient bouleverser un équilibre déjà sensible et délicat en période normale.

Or, tel est bien la situation actuelle d’un état d’urgence déclaré pour 12 jours par le décret n° 2015-1475 du 14 novembre 2015, prorogé une première fois pour trois mois par la loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015, et prorogé une nouvelle fois pour trois mois par la loi n° 2016-162 du 19 février 2016. En effet, l’état d’urgence est un régime d’exception, dont les spécificités résonnent au seul rappel des sentences latines qui en nourrissent la lettre et l’esprit : « Salus populi suprema lex est » ; « Necessitas legem non habet ». Au nom du salut du peuple, à raison de la nécessité de l’assurer, il est permis, dans des circonstances de péril exceptionnelles, de suspendre les règles normales de limitation des pouvoirs et d’instaurer des mécanismes exceptionnels d’extension des pouvoirs des gouvernants, au prix d’une limitation des droits des gouvernés et de leurs garanties dont on ne peut négliger le fait que les gouvernants en usent de manière excessive et délétère. Plusieurs régimes juridiques existent, permettant de déroger à la légalité administrative normale : article 16 de la Constitution de 1958, théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles, état de siège prévu par l’article 36 de la Constitution de 1958, régime législatif de l’état d’urgence prévu par la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 modifiée par la loi du 20 novembre 2015 précédemment citée.

Or, dès le 16 novembre 2015, trois jours après les attentats, le Président de la République a déclaré devant le Parlement, réuni en Congrès en application de l’article 18 de la Constitution, qu’il convenait de « faire évoluer notre Constitution pour permettre aux pouvoirs publics d’agir, conformément à l’État de droit, contre le terrorisme de guerre ». C’est ainsi que le gouvernement a élaboré un projet de loi constitutionnelle dit de protection de la Nation (n° 3381), qui a été déposé à l’Assemblée nationale le 23 décembre 2015, sur lequel le Conseil d’Etat a rendu un avis le 11 décembre 2015, et qui a été adopté en première lecture à l’Assemblée nationale le 10 février 2016, et qui est à l’examen au Sénat pour être discuté en séance publique les 16, 17 et 22 mars 2016. Outre un article 2 qui a pour objet la déchéance de nationalité via une modification de l’article 34 de la Constitution, le projet de loi constitutionnelle comporte un premier article qui vise à insérer dans notre texte fondamental un article 36-1 consacrant l’état d’urgence dans les termes suivants :

« L’état d’urgence est déclaré en conseil des ministres, sur tout ou partie du territoire de la République, soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’évènements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique.

« La loi fixe les mesures de police administrative que les autorités civiles peuvent prendre pour prévenir ce péril ou faire face à ces évènements.

« La prorogation de l’état d’urgence au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par la loi. Celle-ci en fixe la durée. »

Or, une telle disposition ne permet pas en tant que telle de moderniser l’état d’urgence, quoi que le gouvernement puisse dire dans son exposé des motifs. En effet, une telle modernisation ne demanderait pas de réviser notre charte fondamentale. Il s’agit, comme l’ont brillamment relevé Isabelle Boucobza et Charlotte Girard d’organiser « une immunité constitutionnelle préventive » en faveur d’un dispositif qui soulève de nombreuses inquiétudes et comporte de nombreuses difficultés (« Constitutionnaliser » l’état d’urgence ou comment soigner l’obsession d’inconstitutionnalité ? », La Revue des Droits de l’Homme, Lettre Actualités Droits Libertés, 05 02 2016, URL : http://revdh.revues.org/1784). Et de remarquer ici une nouvelle illustration de la dangereuse propension à instrumentaliser et manipuler la charte fondamentale qui traduit un mépris pour le respect de la hiérarchie des normes, des principes de l’Etat de droit, des exigences de la garantie des droits. Afin de bien saisir les enjeux posés par le fait que le gouvernement ait eu recours à l’état d’urgence et ait la volonté de constitutionnaliser le dispositif, il convient d’examiner cette méthode de concentration des pouvoirs (I), et d’interroger l’adéquation de ce mécanisme exceptionnel au but de la lutte contre le terrorisme (II).

Car là réside bien la question majeure posée par le coupe liberté / sécurité que met en lumière l’emploi de l’état d’urgence en cet hiver 2015-2016 : les dispositifs d’exception en général et l’état d’urgence en particulier sont-ils appropriés aux particularités du péril qu’ils prétendent juguler ? Or, le recours à la notion d’entropie peut-être ici utile à saisir les problématiques en cause. En effet, l’entropie est une notion issue de la thermodynamique naissante du 19^e siècle, qui a été pressentie par Nicolas Sadi Carnot dans les années 1820 et qui a été définie par Rudolf Clausius en 1865, avant que Ludwig Eduard Boltzmann n’en donne une formulation théorique en 1877. Construit à partir de la racine grecque tropi (transformation), le mot ‘entropie’ permet de nommer une grandeur caractérisant de manière mathématique l’irréversibilité des processus physiques, à l’instar de celui bien connu en mécanique de la transformation du travail en chaleur. Ce qui nous intéresse pour notre propos réside dans le problème que la notion d’entropie permet de mettre à jour : celui de la dégradation de l’énergie qui se généralise en détérioration de l’ordre, celui de la désorganisation du système par propagation du désordre. En effet, en répondant aux attaques terroristes par le recours à un état d’exception, l’Etat nous paraît ajouter du désordre au désordre, en dispersant inutilement son énergie vitale, et en dégradant malheureusement ses principes fondamentaux.

Appréhension de l’état d’urgence
comme moyen de gérer le péril

Une méthode de concentration des pouvoirs entre les mains de l’exécutif

L’état d’urgence est un dispositif de concentration des pouvoirs au bénéfice de l’exécutif. Il se distingue en cela de l’état de siège qui est prévu par la loi du 9 août 1849 reprise à l’article 36 de la constitution, et qui permet de transférer dans les zones concernées l’essentiel des pouvoirs des autorités civiles aux militaires en cas de « péril imminent résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection armée » d’une partie de la population (application a été faite d’un tel dispositif pendant la guerre de 1870 dans une vingtaine de départements, pendant les 4 années première guerre mondiale sur la totalité du territoire, et à partir de septembre 1939 jusqu’au du 10 juillet 1940 date de suppression des limites constitutionnelles du pouvoir). C’est d’ailleurs la dimension militaire de l’état de siège qui explique qu’il n’ait pas été employé pendant la guerre d’Algérie. Les membres du FLN ne devaient apparaître ni comme des combattants ni comme des insurgés ; ils devaient être perçus comme de simples délinquants dont le comportement ne pouvait être justifié par aucune cause politique dans un contexte de décolonisation. C’est pourquoi a été élaborée puis adoptée la loi du 3 avril 1955 sur l’état d’urgence qui met un soin tout particulier, contre l’évidence même , à éviter tout rapprochement avec une guerre d’indépendance : est évoquée de manière singulièrement évasive un « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ». Edgar Faure, président du Conseil de l’époque, l’admettra des années plus tard dans ses mémoires : « La simple vérité étant que le terme état de siège évoque irrésistiblement la guerre et que toute allusion à la guerre devait être soigneusement évitée à propos des affaires d’Algérie » (Mémoires, tome II : Si tel droit être mon destin ce soir, Paris, Plon, 1987, p. 197).

Employé dans le contexte considéré désormais comme celui de la guerre d’Algérie, l’état d’urgence est ensuite utilisé à diverses reprises en outre-mer (en 1984 en Nouvelle Calédonie, en 1986 à Wallis & Futuna, en 1987 en Polynésie française) et en 2005 métropole en réponse aux émeutes dans les banlieues (Dominique Rousseau, « L’état d’urgence, un état vide de droit(s) », Revue Projet, 2006, vol. 2, n°291, p. 19-26). A cela s’ajoute le dernier recours à ce dispositif d’exception qui date du 14 novembre 2015. Il est à noter que cet état d’exception, qui permet à l’exécutif par la voie des Préfets notamment, de restreindre la liberté de circulation, l’inviolabilité du domicile ou la liberté d’expression, compose un mécanisme de concentration des pouvoirs entre les mains de l’exécutif aux contours fluides et flous (Olivier Beaud & Cécile Guérin-Bargues, « L’état d’urgence de novembre 2015 : une mise en perspective historique et critique », Jus Politicum, 2016, n°15). Saisi en référé-suspension contre les deux décrets ayant déclaré et défini les modalités de mise en œuvre de l’état d’urgence en 2005 (décret n° 2005-1386 du 8 novembre 2005 portant application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 et décret n° 2005-1387 du 8 novembre 2005 relatif l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955), le Conseil d’Etat a à dessein interprété les termes de l’article 2 de la loi de 1955 de manière extensive et imprécise. La loi prévoit le recours à l’état d’urgence « en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » ou « en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique ». Et le Conseil d’Etat d’affirmer que le texte « a eu pour objet de permettre aux pouvoirs publics de faire face à des situations de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui constituent une menace pour la vie organisée de la communauté nationale » » (CE, Ord., 14 novembre 2005, Rolin, requête 286835). Bénéficiant ainsi d’une grande marge de manœuvre pour déclarer l’état d’urgence et en définir le champ d’application, les autorités exécutives disposent d’un outil d’exception, dont il convient de questionner la déclaration, le régime et l’emploi. Or il semble ressortir de l’examen que la décision de déclarer l’état d’urgence est moins rationelle qu’émotionnelle, que la limitation des droits fondamentaux de tous est en soi problématique, et que l’utilisation faite de l’instrument fait fi des exigences des principes de nécessité et de proportionnalité.

Une décision politique moins rationelle qu’émotionnelle

On a observé et on observe encore une forme de consensus émotif en faveur de la protection de la sécurité au détriment de la liberté au nom de la nécessité de lutter contre le terrorisme. Une telle justification de l’acceptation démocratique de recul des libertés démocratiques comporte des faiblesses, ainsi que le relève très justement François Saint-Bonnet (« Contre le terrorisme, la législation d’exception ? », La Vie des idées, 23 11 2015). D’abord, le recours à l’état d’urgence résulte d’une approbation émotive plus que raisonnée. La sidération provoquée par les attaques terroristes de janvier puis de novembre 2015 est bien compréhensible. Il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’un état propre à altérer le discernement. Or, en période de crise, il est du devoir tant des gouvernants que des gouvernés de développer une analyse raisonnée et raisonnable de la situation, afin de concevoir une réponse adaptée et efficiente. Toutefois, comme la science politique et l’histoire constitutionnelle le montrent bien, le pouvoir cède souvent à la tentation d’entretenir l’émotion pour faire adopter des mesures qui eussent été considérées inacceptables en temps normal, pour obtenir des marges de manœuvre qui eussent soulevées l’indignation en période de calme.

Ensuite, est à relever une confusion entre la sauvegarde de l’État ou de la société face à un péril d’une part, et la préservation ou la restauration de l’ordre public d’autre part. Or seule celle-là peut justifier le recours à un dispositif d’exception quand urgence il y a, quand s’impose l’absolue nécessité d’agir avec célérité pour juguler des circonstances exceptionnelles par leur gravité, leur intensité, et leur portée. Il s’agit alors ni plus ni moins que de sauver ce qu’il doit l’être : l’entité étatique, la communauté politique. Par conséquent, l’état d’urgence ne saurait être employé pour préserver ou restaurer l’ordre public, mission que les autorités doivent assurer en tout temps au moyen du mode normal de fonctionnement des institutions. En outre, du fait même de leur caractère exceptionnel, les états d’exception ne peuvent être utilisés que de façon très circonscrite dans le respect de strictes limitations temporelles, territoriales et matérielles : ils doivent être mis en œuvre pour la durée la plus courte possible, dans une espace le plus restreint possible, par une limitation la plus réduite possible des droits et libertés. Une fois la circonstance exceptionnelle endiguée, une fois le péril extrême jugulé, la légalité d’exception doit cesser pour que la légalité normale reprenne sa place, pour que la normalité soir rétablie. Autrement dit, envisager l’emploi durable de l’état d’urgence pour lutter contre un péril durable, tel celui que présente le terrorisme, est un contre sens juridique, constitutif d’un détournement de pouvoirs.

Un dispositif de limitation des droits fondamentaux de tous

Nombeux semblent ceux qui acceptent avec indolence la réduction de la liberté d’aller et venir, l’inviolabilité du domicile, le respect de la vie privée, droit de se réunir, la liberté de manifester, droit à être entendu avant toute mesure faisant grief. Peut-être pensent-ils que les droits et libertés affectées sont davantage celles des autres que les leurs, ce qui n’est évidemment pas le cas. Les libertés limitées ou suspendues concernent tous les individus, espaces, groupes, et flux. Ce sont deux régimes de limitation des droits et libertés que la loi du 3 avril 1955 établit concernant la mise en œuvre de l’état d’urgence. Le premier est un régime de base qui autorise les autorités administratives à restreindre la circulation, instituer des zones de protection ou de sécurité, à interdire une personne de séjour dans tout ou partie du département (article 5), à assigner des individus à résidence (articles 6 & 7), à décider de la fermeture de salles de spectacle, de débits de boissons, de lieux de réunion et de l’interdiction des réunions de nature à provoquer ou entretenir le désordre (article 8), à organiser la remise des armes et munitions correspondantes (article 9). Aux limitations de droits et libertés ainsi prévues par le régime de base, les autorités peuvent décider d’ajouter des limitations d’autres droits et libertés en activant le régime renforcé : des mesures supplémentaires peuvent être prises qui doivent faire l’objet d’une disposition expresse dans le texte instituant ou prorogeant l’état d’urgence afin que des perquisitions à domicile puissent être réalisées de jour comme de nuit sans intervention préalable du juge judiciaire (article 11, et afin que compétence soit transférée aux juridictions administratives aux fins de contrôle des mesures adoptées et appliquées au titre de l’état d’urgence (article 12).

Or, le fait de positionner le juge administratif comme juge des libertés pose problème, en ce que ce juge, encore marqué par l’habitus de la loi-écran – pour ne pas parler de sa déférence à l’égard la constitution-écran -, se contente d’exercer le contrôle restreint de l’erreur manifeste d’appréciation, au grand dam de la liberté des individus et de la sécurité du droit. Pourtant, plus les autorités ont de larges marges d’appréciation dans leurs interprétations des textes et dans l’exploitation de ces dernières, plus les contrôles exercés sur leurs actes et leurs actions doivent être serrés, détaillés, intenses, pointilleux, étendus. Plus le pouvoir s’offre des marges de manœuvre et s’organise des réductions des libertés, plus les citoyens doivent être vigilants. En temps de crise, sous l’empire d’un régime d’exception, le contrôle devrait être le plus approfondi et étendu possible, qui passerait au crible des exigences de la nécessité et de la proportionnalité toutes les mesures considérées.

Une utilisation faisant fi de la nécessité et de la proportionnalité

Des interrogations et des inquiétudes surgissent à l’examen des mesures qui ont été adoptées par les autorités administratives depuis la déclaration de l’état d’urgence le 14 novembre 2015, et qui ont été publiées par différents organes citoyens (Observatoire de l’état d’urgence du quotidien Le Monde, Observatoire des conséquences de l’état d’urgence sur les personnes étrangères du GISTI, Recensement des joies (ou pas) de l’état d’urgence en France de la Quadrature du net). Rappelons que les états d’exception ne doivent en principe être employés que lorsque le péril ne peut être jugulé au moyen des méthodes normales de fonctionnement des pouvoirs publics, et que les mesures prises au titre des états d’exception ne concernent que les motifs qui ont suscité l’instauration de ces derniers. N’en déplaise au Conseil d’Etat ! Celui-ci a montré une certaine indépendance à l’égard des principes essentiels du droit tout en manifestant une dépendance certaine à l’égard des contingences circonstancielles du politique, quand il a affirmé que les dispositions de l’article 6 de la loi de 1955 sur l’état d’urgence « de par leur lettre même » (Lauréline Fontaine, « La disparition. 5 petits mots et puis s’en vont… », Le Droit de la Fontaine, 10 01 2015), n’imposent pas qu’il y ait un rapport entre l’objet de la déclaration de l’état d’urgence et les motifs des décisions qui sont prises sur le fondement de cet état d’urgence (CE, Sect. 11 décembre 2015, n° 394989, 394990, 394991, 394992, 394993, 395002, 395009 ; Philippe Cossalter, « Le contrôle par le juge des référés de la légalité des assignations à résidence dans le cadre de l’état d’urgence », Revue Générale du Droit, 14 12 2016).

Peut-on estimer que les autorités administratives ont pleinement et réellement respecté les exigences afférentes au principe de nécessité quand elles ont assignés à résidence des militants écologistes en marge de la COP21, pénalisé le fait d’être piéton sur une portion de la RN 216 composant la rocade de Calais, ordonner perquisitions pour appréhender des personnes impliquées dans le trafic de drogue, faire évacuer des squats, interpeller des ressortissants de pays tiers en situation irrégulière, vérifier des informations ? Les exemples sont foison. Quand bien même le principe de nécessité pourrait être dans certains cas considéré comme respecté, la question de proportionnalité des atteintes aux droits et libertés mises en œuvre à l’objectif poursuivi. Il convient de se demander d’abord si l’objectif, à l’aune duquel la proportionnalité est à évaluer, est celui de la lutte contre le terrorisme affiché par le visa des mesures renvoyant à l’état d’urgence, ou celui poursuivi par les autorités profitant des marges de manœuvre ouvertes par le régime de l’état d’urgence pour mener des actions normales de maintien de l’ordre. Il convient de s’interroger ensuite sur les perquisitions menées, qui ont été accompagnées de dommages physiques, matériels, moraux que certaines autorités se sont refusé à indemniser ; qui ont emporté des pratiques clairement illégales telles que le menottage préventif (le ministre de l’intérieur dans sa circulaire du 25 novembre 2015 a dû rappeler que celui-ci est strictement prohibé par l’article 803 du code de procédure pénale) ; qui ont parfois été opérées sans que soit établi un procès-verbal.

Les questions se posent, les questionnements s’imposent. Si l’état d’urgence provoque bien des atteintes aux droits et libertés, on est légitimement en droit de se demander si cela est justifié par le but poursuivi. Certes lutter contre le terrorisme est sans aucun doute légitime et nécessaire. Mais l’affirmation cède à l’interrogation voire à la négation sur le point de savoir si l’état d’urgence est l’outil le plus approprié pour lutter contre le terrorisme.

Adéquation de l’état d’urgence
au péril qu’il prétend gérer ?

Une méthode de lutte contre le terrorisme sujette à caution

L’examen de la situation actuelle se révèle saisissant : un état d’urgence qui emporte des restrictions des droits et des libertés, sans être accompagné d’un renforcement proportionnel des garanties offertes aux individus affectés par les mesures prises au titre de ce régime d’exception, et des contrôles exercés par les autorités juridictionnelles et politiques sur les utilisations faites par les autorités administratives de ce régime d’exception ; un état d’urgence qui emporte des restrictions des droits et des libertés, afin de mener une lutte efficace contre le terrorisme sans que l’adéquation entre le moyen employé et l’objectif poursuivi soit démontrée. Les questions sont pertinentes ; les réponses cinglantes. L’état d’urgence est-il le meilleur moyen de lutter contre le terrorisme ? Non. Le recours à l’état d’urgence pour juguler la menace terroriste est-il justifié ? Non. Les caractères de l’état d’urgence sont-ils en cohérence avec les caractéristiques de la menace terroriste à endiguer ? Non. Est-il raisonnable d’employer un mécanisme qui doit être limité et temporaire pour affronter une menace générale et permanente ? Non. Les dérives bien connues du recours à un état d’exception sont-elles clairement empêchées ? Non. La propension à rendre permanents des dispositifs exceptionnels soit en les prorogeant soit en les insérant dans le droit commun est-elle efficacement prévenue ? Non.

Ces réponses négatives s’expliquent simplement. D’abord, le mode normal de fonctionnement des pouvoirs publics aurait suffi à concevoir et à appliquer les mesures rendues nécessaires par la situation de risque engendrée par les attaques terroristes, dans la mesure où la France s’est dotée depuis 1986 d’un arsenal juridique plus que conséquent : le recours à l’état d’urgence apparaît par là même inutile. Ensuite, le caractère perdurant et latent d’une menace terroriste globale et indéterminée aurait exigé une réponse des autorités qui soit inscrite dans le temps long, ce qui cadre bien mal avec les caractéristiques propres des états d’exception dont l’usage et les impacts devraient par définition être temporaires : le recours à l’état d’urgence semble ainsi inconséquent. Enfin, les réductions des droits et libertés instaurées en cette période de crise au titre du dispositif d’exception devraient cesser dès le péril jugulé, dès l’extrême gravité des circonstances endiguée, ce qui n’est pas le cas ainsi qu’il ressort des projets de loi à l’examen, notamment du projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité de la procédure pénale : le recours à l’état d’urgence s’avère donc des plus inquiétants.

Un arsenal juridique suffisant pour lutter contre le terrorisme

La question se pose en effet de l’emploi d’un régime extraordinaire avec pour objectif de lutter contre le terrorisme, alors même que notre ordre juridique interne s’est pourvu au fil des années d’un véritable arsenal anti-terroriste. Quelque 16 lois ont été adoptées depuis 1986 qui, les unes après les autres, sont venues directement renforcer les pouvoirs reconnus aux autorités au nom de la lutte contre le terrorisme : elles ont concouru à allonger la liste des infractions terroristes, instaurer la déchéance de la nationalité, étendre les autorisations de saisies et perquisitions, alourdir les peines, prolonger les délais de prescription, renforcer le recours à la surveillance, accentuer les obligations de conservation et de transmission des données par les opérateurs. Doivent ainsi être citées la loi n° 86-1020 du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre le terrorisme ; la loi n° 86-1322 du 30 décembre 1986 modifiant le code de procédure pénale et complétant la loi 861020 du 09-09-1986 relative à la lutte contre le terrorisme ; la loi n° 92-686 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre la nation, l’Etat et la paix publique ; la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l’entrée en vigueur du nouveau code pénal et à la modification de certaines dispositions de droit pénal et de procédure pénale rendue nécessaire par cette entrée en vigueur ; la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative ; la loi n° 96-647 du 22 juillet 1996 tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public et comportant des dispositions relatives à la police judiciaire ; la loi n° 96-1235 du 30 décembre 1996 relative à la détention provisoire et aux perquisitions de nuit en matière de terrorisme ; la loi n° 97-1273 du 29 décembre 1997 tendant à faciliter le jugement des actes de terrorisme ; la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne ; la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure ; la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ; la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers ; la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure ; la loi n° 2012-1432 du 21 décembre 2012 relative à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme ; la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme ; la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement.

Or à un tel arsenal, on ne peut plus fourni on en conviendra, vont venir s’adjoindre les dispositions de projets normatifs à l’examen : légalisation de la surveillance des communications internationales ; interconnexion globale de tous les fichiers ; élargissement des possibilités de vidéosurveillance dans les lieux publics avec un allègement des procédures d’obtention de l’autorisation préfectorale après avis de la CNIL ; installation systématique d’une balise GPS dans tous les véhicules loués ; doublement de la durée de conservation des données de connexion de 1 à 2 ans (voir CJUE, Grande Chambre, 8 avril 2014, Digital Rights Ireland Ltd & Michael Seitlinger e.a., affaires jointes C-293/12 & C-594/12 ; Marie-Laure Basilien-Gainche, « Une prohibition européenne claire de la surveillance électronique de masse », in Revue des droits de l’homme, 14 mai 2014, url : http://revdh.revues.org/746) ; déploiement sans autorisation préalable du juge des IMSI catcher, fausses antennes relais qui se font passer pour un réseau légitime auprès des téléphones détectés dans son spectre, et qui peuvent alors aspirer les données qui y transitent ; Garde à vue portée à 8 jours (contre 6 actuellement) en matière de terrorisme ; pose de microphones au domicile dès l’enquête de préliminaire. Quoi qu’il en soit, il semble que l’instauration de l’état d’urgence n’ait guère ajouté d’instruments à la disposition des autorités publiques ; il s’est contenté de réduire les contrôles exercés sur leur emploi et par conséquent les garanties offertes contre les dérives.

Une inscription de la menace terroriste dans le temps long

Recourir à l’état d’urgence en vue de mener la lutte contre le terrorisme peut paraître non seulement inutile, mais encore inconséquent. En effet, l’état d’urgence est un régime exceptionnel : exceptionnel quant aux circonstances qui conduisent à sa déclaration ; exceptionnel quant à la durée nécessairement limitée de son usage ; exceptionnel quant aux réductions des libertés qui doivent être strictement nécessaires et proportionnées à l’atteinte de l’objectif qui a motivé l’instauration de l’état d’urgence. Ainsi, pour qu’un état d’exception puisse être instauré, plusieurs exigences sont à satisfaire concernant le péril pouvant justifier son déclenchement : 1) le péril doit présenter un caractère de certitude dans sa nature, le seul élément d’incertitude étant le moment auquel il se produira ; 2) le péril doit être d’une intensité et d’une nature si particulière que le fonctionnement normal des pouvoirs publics n’est pas à même de l’endiguer. Or, le terrorisme est un phénomène qui n’est pas exceptionnel si l’on porte un regard non sur le territoire français mais sur la région méditerranéenne, non sur le temps court mais sur la période longue qui s’est ouverte le 9 septembre 2001 avec les attentats ayant touchés les Etats-Unis (il serait même assez cohérent de remonter encore dans le temps pour tenir compte des projets et actions terroristes de groupes se proclamant de l’islam radical, à l’instar du Groupe Islamique Armé apparu dans les années 1991 en Algérie).

Le phénomène criminel en cause est manifestement étendu dans l’espace et voué à durer dans le temps. La menace terroriste est devenue la norme. Les autorités françaises le reconnaissent elles-mêmes dans la lettre adressée le 24 novembre 2015 au Conseil de l’Europe pour l’informer de son usage de la possibilité de déroger  aux droits et libertés protégés par la Convention au titre de l’article 5 de cette dernière : « la menace terroriste en France revêt un caractère durable, au vu des indications des services de renseignement et du contexte international » (nous soulignons). Le hiatus se fait clairement jour entre une menace constante et latente, et une méthode de gestion de la menace devant donc être générale et permanente qui s’appuie sur un dispositif qui par définition devrait être circonscrit et temporaire. Toutefois, on ne peut que relever le caractère vague et flou du dispositif de l’état d’urgence tel que prévu par notre droit positif : le dispositif semble préventif puisqu’il peut être activé « en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public », en cas de dangers qui ne sont pas encore réalisés et contre lesquels il convient de se prémunir. Le Conseil d’Etat le confirme bien, dans l’ordonnance du juge des référés rendue le 9 décembre 2005 (n° 287777) : il rappelle « l’impératif de prévention inhérent à tout régime de police administrative » pour admettre le maintien de l’état d’urgence, alors même que les troubles à l’ordre public qui ont justifié sa mise en œuvre se soient réduits, dès lors qu’existe « l’éventualité de leur recrudescence ». Pourtant, autoriser ainsi le maintien du régime d’exception de manière indéfinie à raison de la persistance du risque terroriste constitue une contradiction par essence.

Un régime exceptionnel s’insinuant dans la légalité normale

L’état d’urgence ne peut être que limité de manière temporelle, spatiale et substantielle, ce qui ne saurait satisfaire aux exigences imposées par la nature et les caractères du péril terroriste à gérer. Un dispositif juridique qui a pour objectif de faire réellement face à une telle menace terroriste suppose de s’inscrire également dans la durée. Or, le Premier Ministre, le 22 janvier 2016 sur l’antenne de la BBC, a reconnu explicitement cette nécessité d’un dispositif de lutte contre le terrorisme inscrit dans la durée, et a exprimé conséquemment son intention de faire prolonger l’état d’urgence « jusqu’à ce que Daesch soit éradiqué ». La chose est entendue : il est admis que le régime exceptionnel devienne normal. Pourtant, on ne saurait accepter que les réductions des libertés instaurées au titre de l’état d’exception intègrent dans le mode normal de fonctionnement des pouvoirs publics, faisant de l’exception la norme. Or tel est bien ce qui ressort du projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité de la procédure pénale qui a été présenté en conseil des ministres le 3 février 2016 (nous renvoyons à l’analyse faite de ce projet de loi par le Professeur Yves Mayaud à paraître chez LexisNexis). Le Défenseur des droits n’a d’ailleurs pas manqué de manifester son inquiétude devant « ce qui ressemble fort à un état d’urgence glissant, un régime d’exception durable » (Jacques Toubon, « On entre dans l’ère des suspects », Le Monde, 4 02 2016).

En répondant à la menace terroriste par des mesures sécuritaires, une dynamique en défaveur des droits et libertés se développe qui, loin protéger et conforter l’entité étatique et la communauté politique, fragilise et lamine ses principes fondamentaux. On ne peut en effet oublier ce que la théorie juridique et l’histoire constitutionnelle nous ont appris des détournements des régimes d’exception. Le mécanisme qui s’enclenche est pervers : face à un criminel considéré comme un ennemi, le garant des libertés devient un combattant, le garde devient le guerrier qui voit en toute personne un ennemi et qui oublie sa mission de sentinelle des droits et libertés. Reste à espérer qu’un contre-pouvoir vienne enrayer une telle dérive : le juge judiciaire est mis hors-jeu, le juge constitutionnel n’en est pas un, le juge administratif s’adonne à la complaisance et à la connivence. Ne resterait-il donc que le juge européen pour protéger nos libertés ? Et de vous inviter à méditer ces propos de Benjamin Constant : « les gouvernants sont ces sentinelles, placées par les individus, qui s’associent précisément pour que rien ne trouble leurs repos, ne gêne leur activité » ; mais, s’ils outrepassent cette fonction, « s’ils vont plus loin, ils deviennent eux-mêmes cause de trouble et de gêne » (Principes applicables à tous les gouvernements, Droz, Genève, p. 384).

La contribution exposée ci-dessus est issue d’une intervention présentée, à titre de propos introductifs, lors de la conférence ‘Liberté ou Sécurité : Faut-il Choisir ?’ qui a été organisée par le Barreau de Lyon le 29 février 2016 et qui a été accueillie à l’Université Jean Moulin Lyon 3.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016, Dossier 01 « Etat d’urgence » (dir. Andriantsimbazovina, Francos, Schmitz & Touzeil-Divina) ; Art. 53.

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