Art. 103.

Parmi les nouveautés de la deuxième année d’existence du Journal du Droit Administratif, nous avons été heureux de créer la présente chronique en droit des contrats publics sous la direction de M. Mathias Amilhat. Cette seconde chronique aura les caractéristiques suivantes :

– matériellement elle traitera – comme son nom l’indique ! – de l’actualité du droit des contrats publics ;

– formellement, la chronique sera divisée en quatre thématiques :

• les notions du droit de la commande publique

• la notion de contrat administratif

• procédures de passation (marchés publics)

• procédures de passation (concession)

– fonctionnellement, la chronique sera assurée sous la direction de M. Amilhat (Maître de conférences de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole) avec les éventuels invités qu’il y accueillera.

NB : à ce jour (septembre 2021,
la chronique en est à sa cinquième parution
(cf. la dernière présentation de ses éléments en bas de page).

Présentation de la chronique
par son responsable :
M. Amilhat

Les mutations du droit des contrats publics sont nombreuses, tout comme les travaux consacrés à ce sujet. La présente chronique souhaite embrasser pleinement les objectifs assignés au Journal du droit administratif. Elle a pour ambition de rendre accessible une matière qui est souvent – mais évidemment à tort – présentée comme trop technique et complexe.

Cette chronique a volontairement pour objet le droit des « contrats publics ». Elle ne se limite donc pas au seul droit des contrats administratifs mais propose de s’intéresser à l’ensemble des contrats passés par les personnes du champ public, c’est-à-dire sans tenir compte de la personnalité publique ou privée de la personne à l’origine du contrat, ni du fait que ce dernier puisse éventuellement être qualifié de contrat de droit privé.

Parmi les différents contrats publics, les contrats de la commande publique sont actuellement sous le feu des projecteurs en raison de l’entrée en vigueur d’une nouvelle réglementation qui bouleverse totalement l’état du droit applicable. La réforme en cours repose sur deux ordonnances (Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession) et sur leurs décrets d’application (Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession). Elle devrait se poursuivre par l’adoption d’un Code de la commande publique dans un délai de 24 mois à compter de la publication de la loi Sapin 2.

Cette réforme était attendue mais elle n’en demeure pas moins surprenante par certains aspects. Tout d’abord, cette réforme était prévisible parce qu’il était nécessaire de transposer en droit français les trois directives européennes adoptées le 26 février 2014 (Directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession ; Directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ; et Directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE). De ce point de vue, la réforme de la commande publique ne constitue donc pas une surprise.

En revanche, les vecteurs de la transposition peuvent apparaître comme davantage étonnants. Le pouvoir réglementaire, intervenant par décret et par ordonnance sur habilitation du législateur, a choisi de fonder – ou de refonder – le droit de la commande publique en procédant à un alignement du droit français sur le droit de l’Union européenne. Alors que la transposition des différentes directives adoptées depuis les années 1970 était toujours passée par une adaptation des textes en vigueur et par l’adoption de textes supplémentaires, la réforme en cours vise à simplifier le droit applicable. Les nouveaux textes abrogent donc les anciens et les remplacent par des dispositions dont le nombre a vocation à être plus limité.

Les différents thèmes de cette première chronique s’interrogent donc sur l’ampleur des modifications apportées. Or, il apparaît en réalité que ce sont à la fois les outils, les notions et les règles applicables qui évoluent, même si la cassure avec l’état antérieur du droit n’est pas si nette qu’elle n’y paraît.

Sans pouvoir prétendre à une quelconque exhaustivité, quatre thèmes ont été retenus :

• Les nouvelles notions du « nouveau » droit de la commande publique

• La notion de contrat administratif face au « nouveau » droit de la commande publique

• Les « nouvelles » procédures de passation des marchés publics

• Les « nouvelles » procédures de passation des contrats de concession

La première chronique a été mise en ligne en décembre 2016 et contient donc les éléments suivants :

• les notions du droit de la commande publique (I)

• la notion de contrat administratif (I)

• procédures de passation (marchés publics) (I)

• procédures de passation (concession) (I)

Présentation de la deuxième chronique
Contrats publics (juin 2017)

Le droit des contrats publics reste une matière extrêmement mouvante. La réforme présentée dans le cadre de la précédente chronique (Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2017 ; chronique contrats publics ; Art. 103 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?page_id=1147 ) n’est que la première pierre d’un édifice plus large, dont on ne connaît pas encore toutes les implications. Elle fera d’ailleurs l’objet d’un dossier spécial consacré au bilan de cette réforme « un an après » au sein même du Journal du droit administratif (Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; Art. 133 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1440). Surtout, plusieurs évolutions textuelles et jurisprudentielles ont marqué le droit des contrats publics à la fin de l’année 2016 et depuis le début de l’année 2017.

L’adoption de la loi Sapin 2 (Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : JO 10 déc. 2016, texte n° 2) est au cœur de l’actualité de ces derniers mois. Conformément à ce qui avait été annoncé, son article 38 autorise le Gouvernement, dans un délai de vingt-quatre mois à compter de la promulgation de la loi, à adopter la partie législative du Code de la commande publique. Il confirme que ce code s’articulera autour du découpage binaire issu du droit de l’Union européenne. L’article 38 précise en effet que ce code aura pour objet de regrouper et d’organiser « les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession ». Toutefois, les apports de la loi Sapin 2 au droit de la commande publique ne se limite pas à cette habilitation du pouvoir réglementaire.

Cette même loi ratifie les ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession…tout en modifiant certaines de leurs dispositions ! L’esprit général des textes n’est pas remis en cause mais les modifications introduites revêtent une importance réelle en ce qu’elles reviennent sur certaines « avancées » issues de la réforme initiale. C’est notamment pour tenir compte de ces changements qu’a été adopté le Décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique. Ce dernier modifie les décrets relatifs aux marchés publics ainsi que le code de la construction et de l’habitation s’agissant des marchés publics des offices publics de l’habitat.

Enfin, toujours en ce qui concerne la loi Sapin 2, celle-ci contient des dispositions essentielles concernant la passation des conventions d’occupation du domaine public. Sur ce sujet également, elle autorise une intervention du gouvernement par ordonnances, prenant acte de la solution retenue par la Cour de justice dans les affaires Promoimpresa Srl et Mario Melis e.a. (CJUE, 14 juill. 2016, aff. C-458/14 et C-67/15 ; sur ce sujet, v. Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 03 ; Art. 128 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1385 ). L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a ainsi été adoptée sur ce fondement. En dépit de l’existence de principes généraux communs, il semble donc désormais plus aisé d’opérer une distinction entre les différentes catégories de contrats publics que sont les contrats de la commande publique au sens strict d’un côté, et les conventions d’occupation du domaine public ne relevant pas de la commande publique de l’autre.

Les réformes textuelles issues de la loi Sapin 2 sont donc riches d’enseignements nouveaux et de clarifications bienvenues. Elles ne doivent cependant pas occulter certaines évolutions plus classiques du droit des contrats publics, ce dernier demeurant « un droit essentiellement jurisprudentiel » (F. Llorens, « Le droit des contrats administratifs est-il un droit essentiellement jurisprudentiel? », in Mélanges Cluseau, Presse I.E.P, Toulouse, 1985, n°6, p.380). Le Conseil d’Etat – mais également les juges du fond – ont rendu des décisions importantes qui permettent de mieux délimiter les différentes catégories de contrats ainsi que leurs règles de passation.

Une fois de plus, l’on ne saurait prétendre à l’exhaustivité. Afin de préserver une certaine cohérence, le découpage retenu sera identique à celui de la précédente chronique :

• les notions du droit de la commande publique (2)
• la notion de contrat administratif (2)
• procédures de passation (marchés publics) (2)
• procédures de passation (concession) (2)

Présentation de la troisième chronique
Contrats publics (février 2018)

Le nouveau droit de la commande publique n’a rien changé. Cette affirmation – en partie malhonnête – vise à souligner qu’en dépit de l’adoption de textes supposés simplifier et rationaliser le droit de la commande publique, celui-ci ne cesse d’évoluer. Ces évolutions sont généralement bienvenues dans la mesure où ce droit ne saurait être figé. Il doit tout d’abord s’adapter pour tenir compte des règles nouvelles qui s’imposent à lui sous l’effet du droit de l’Union européenne : il peut s’agir de la transposition de nouveaux textes, mais également de la reprise de solutions jurisprudentielles nouvelles retenues par la Cour de justice de l’Union. Les évolutions peuvent également être le résultat d’autres facteurs, qu’il s’agisse de la prise en compte de problématiques inédites ou de la mise en place d’une nouvelle politique jurisprudentielle par le juge administratif.

Au cours du dernier semestre, c’est la jurisprudence administrative qui retient le plus l’attention du commentateur même si, de manière fort logique, c’est une évolution textuelle qui intéresse sans doute le plus les acheteurs. En effet, de nouveaux seuils de publicité et de mise en concurrence – ou seuils de procédure formalisée si cette appellation est étendue au droit des concessions – ont été publiés. Revus « légèrement » à la hausse, ils permettent d’étendre le champ d’application des procédures dites adaptées et donc, en théorie, d’offrir davantage de liberté aux acheteurs et aux autorités concédantes. Il s’agit cependant d’une évolution attendue qui, en réalité, ne provoque pas de changements notables pour le droit des contrats publics.

C’est donc bel et bien du côté de la jurisprudence que les principales évolutions de ce droit doivent être recherchées. Celles-ci témoignent du poids que conserve le juge administratif dans la définition du droit des contrats publics ainsi que de la complexité de la matière. Le commentateur pourrait d’ailleurs être tenté de préciser que, parfois, cette complexité n’est rien d’autre que le résultat de l’ingéniosité des acteurs, qu’il s’agisse des personnes de la sphère publique ou de leurs cocontractants. A ce sujet, les collectivités territoriales ne sont pas en reste. Ainsi, rien n’aurait été possible sans les régions Pays de la Loire et Auvergne-Rhône-Alpes. En effet, parmi les questions les plus épineuses que les juges aient eu à trancher ces derniers mois, se trouve celle de la possibilité de mettre en place des clauses, injustement qualifiées de « clauses Molière ». Le Conseil d’Etat a ainsi dû se prononcer sur des clauses d’interprétariat tandis que, quelques jours plus tard, le tribunal administratif de Lyon s’est penché sur des clauses imposant la maîtrise du français par tous les intervenants lors de l’exécution d’un marché public. Or, le moins que l’on puisse dire est, qu’à première vue, les solutions retenues sont contradictoires et surprenantes, notamment vis-à-vis du droit de l’Union européenne. L’actualité jurisprudentielle ne se limite cependant pas à ces seules clauses. Ainsi, et en dépit des textes, la question de la qualification des contrats reste récurrente : contrat administratif ou de droit privé, vrai contrat ou « faux » contrat, marché public ou contrat de concession, sans oublier l’épineuse question du statut des contrats de mobilier urbain… Des questions plus techniques ont également été précisées, notamment à propos des offres anormalement basses et de la sous-traitance dans le cadre des marchés publics. Enfin, le droit des concessions n’est pas en reste. Les précisions jurisprudentielles sont en effet déjà nombreuses et devraient continuer à l’être afin d’assurer un rapprochement toujours plus important avec le droit des marchés publics.

Les actualités retenues résultent d’un choix subjectif et de la volonté de préserver au mieux la structure de la chronique. Le découpage de cette troisième chronique est le suivant :

• les évolutions du droit de la commande publique
• la notion de contrat administratif et son régime (3)
• procédures de passation (marchés publics) (3)
• procédures de passation (concession) (3)

Présentation
de la quatrième chronique
Contrats publics
(décembre 2018)
Juste le code ?

L’adoption du code de la commande publique constitue, à n’en pas douter, le point central de l’attention des acheteurs et des opérateurs économiques en cette fin d’année 2018. L’analyse des évolutions du droit des contrats publics permet d’envisager en partie ce nouvel objet juridique dont le contenu sera plus précisément abordé dans une chronique ou un dossier ultérieur.

En réalité, c’est la jurisprudence administrative qui retiendra le plus l’attention lors de cette quatrième chronique. Cette dernière couvre en effet la quasi-totalité d’une année au cours de laquelle un nombre important d’arrêts de principe ont été rendus.

Quoi qu’il en soit, la commande publique se porte mieux. L’Observatoire de la commande publique a présenté les derniers chiffres le 30 janvier 2018 avec une hausse de la commande publique lors de l’année 2017 après quatre années de baisse consécutive (https://www.caissedesdepots.fr/sites/default/files/medias/cp_et_dp/cp_resultats_barometre_commande_publique_2017.pdf ). Cette hausse est majoritairement due aux collectivités territoriales et à leurs groupements et le surplus de commandes réalisées concerne à 96% l’environnement, le scolaire, le bâtiment, la voirie, le numérique, ou la santé.  Cette reprise méritera d’être confirmée, d’autant que la transmission des données à l’Observatoire devrait être facilitée par la dématérialisation. Elle confirme en tout cas l’importance de la commande publique au sein de l’économie et l’intérêt qu’il peut y avoir à favoriser certaines politiques au travers de l’achat public.

Les actualités retenues résultent une fois de plus de choix subjectifs et de la volonté de préserver la structure de la chronique. Cette quatrième mouture de la chronique retient donc un découpage identique à celui de la troisième :

• les évolutions du droit de la commande publique (4)
• la notion de contrat administratif et son régime (4)
• procédures de passation (marchés publics) (4)
• procédures de passation (concession) (4)

Présentation
de la cinquième chronique
Contrats publics
(septembre 2021)

Après une (trop) longue pause, la chronique « contrats publics » revient sur le site du Journal du droit administratif (JDA). Beaucoup de choses ont évolué depuis la dernière mouture de cette chronique, à commencer par l’adoption du code de la commande publique ! Or, les contraintes temporelles font qu’il n’est pas possible de résumer ici l’ensemble des évolutions du droit des contrats publics sur les deux à trois dernières années.

Cette nouvelle version de la chronique « contrats publics » propose donc d’adopter un format renouvelé qui devrait permettre de renouer avec une publication semestrielle. Un découpage simple a été retenu. Il distingue de manière classique la présentation des nouveautés textuelles et une sélection de jurisprudences marquantes au cours des 6 ou 7 derniers mois.

Du côté des nouveautés textuelles, deux points nous semblaient mériter une attention particulière :

• les changements introduits par la loi ASAP
• et l’adoption des nouveaux cahiers des clauses administratives générales applicables en matière de marchés publics (CCAG). La première partie de la chronique revient sur ces deux évolutions marquantes.

S’agissant de la jurisprudence, une sélection de décisions a été opérée, en espérant qu’elle ne soit pas à l’origine de frustrations.

• Les décisions retenues couvrent la période du 1^er janvier au 30 juin 2021. Une nouvelle chronique devrait donc suivre à la fin de cette année pour la période de juillet à décembre!

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2021 ; chronique contrats publics ; Art. 103.

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