Art. 382.

Le présent article rédigé par M. Vincent Vioujas, Directeur d’hôpital, chargé d’enseignement à la Faculté de droit et de sciences politiques d’Aix-en-Provence (AMU), chercheur associé au Centre de droit de la santé (UMR 7268 ADES, AMU/EFS/CNRS), s’inscrit dans le cadre de la 5e chronique en Droit de la Santé du Master Droit de la Santé (UT1 Capitole)
avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

Pression liée à la crise sanitaire ou pas, la question hospitalière persiste à occuper une place de choix dans l’actualité. Contrairement à la période qui a précédé l’apparition de la pandémie, le sujet porte moins sur les moyens financiers – la fin du « quoi qu’il en coûte » n’étant sans doute pas encore immédiatement mesurable – que sur les ressources humaines et les difficultés de recrutement. L’importance des postes vacants, qu’ils l’aient été depuis plusieurs mois ou années ou qu’ils le soient devenus plus récemment en raison de départs non remplacés faute de candidats, conduit, en effet, à des fermetures de lits dont l’ampleur a fait l’objet de vives discussions à la suite du constat alarmiste dressé par le conseil scientifique[1]. Ainsi, davantage que le choc d’attractivité que le « Ségur de la santé » devait provoquer, c’est un « cercle vicieux de la désaffection »[2] qui paraît s’imposer dans les établissements de santé de toute nature puisqu’en matière de recrutement de personnel non médical, les structures privées ne sont pas épargnées.

C’est dans ce contexte, déjà tendu et morose, qu’est venu se greffer la question de l’entrée en vigueur des dispositions de l’article 33 de la loi n°2021-502 du 26 avril 2021 (« loi Rist ») destinées à lutter contre les abus liés à l’intérim médical. Au risque de tuer tout suspense dès l’introduction, le lecteur nous pardonnera sans doute, compte tenu de la large portée médiatique que cette affaire a prise[3], d’indiquer sans plus attendre que l’application du texte est, pour l’heure, différée sine die. Pour autant, il n’est pas inintéressant de revenir sur la genèse de celle-ci et sur les raisons d’un échec programmé.

Le point de départ renvoie à une question loin d’être neuve dans l’histoire hospitalière, celle de l’attractivité médicale. Il y a déjà une trentaine d’années, en conclusion de sa thèse, le professeur Moquet-Anger observait que « constamment modifié, le statut des médecins hospitaliers est loin d’apporter la clarté nécessaire à une bonne gestion du personnel médical hospitalier et donc de résoudre le problème des besoins hospitaliers »[4]. Alors que les problématiques de recrutement et de fidélisation des infirmiers ou des aides-soignants sont aujourd’hui largement communes, elles se posent de manière distincte entre établissements publics et établissements privés à but lucratif pour les médecins puisque leurs conditions d’emploi et de rémunération diffèrent nettement[5]. Les pouvoirs publics ont donc régulièrement imaginé des mesures statutaires, salariales ou indemnitaires destinées à rendre l’exercice médical hospitalier plus attractif. Le Conseil constitutionnel lui-même s’est, par exemple, rangé à l’argument selon lequel la pratique de l’activité libérale pour les praticiens hospitaliers permet « d’améliorer l’attractivité des carrières hospitalières publiques et la qualité des établissements publics de santé »[6].

Comme en atteste la multitude de rapports officiels sur le sujet[7], ces mesures se sont néanmoins révélées insuffisantes et le taux de vacance de postes statutaires continue de progresser de manière inquiétante. S’il s’établit à 31,6% au 1^er janvier 2021, contre 30,3% au 1^er janvier 2020, selon les chiffres du centre national de gestion (CNG), cette moyenne cache de profondes disparités entre les régions et les disciplines. Dans certains établissements et certaines spécialités (urgences, anesthésie-réanimation, radiologie…), il arrive que ce taux dépasse 50%. Dans ces conditions, les hôpitaux ont été contraints de développer « des pratiques contestables », selon le doux euphémisme de la Cour des comptes[8]. Les expédients sont connus et méritent d’être brièvement sans rappeler, sans d’ailleurs prétendre à l’exhaustivité : recrutement de médecins à diplôme hors Union européenne, indemnisation de gardes ou astreintes fictives, contrat établi en dehors des plafonds réglementaires[9]… Lorsqu’ils ont été amenés à se pencher sur de tels agissements, les juges financiers ont fait preuve d’une grande mansuétude au bénéfice des directeurs concernés dès lors que ces derniers étaient guidés par le seul souci d’assurer la continuité du service public hospitalier et la permanence des soins[10].

Le recours à l’intérim médical figure aussi parmi les moyens utilisés pour faire face aux besoins et cristallise les critiques depuis quelques années. Du point de vue financier, le rapport rédigé en 2013 par Olivier Véran, alors député, évaluait à 6 000 le nombre de médecins exerçant temporairement des missions à l’hôpital public, pour un coût de 500 millions par an[11]. En matière d’organisation des soins, l’implication des médecins intérimaires qui, par définition, « ne font que passer », semble naturellement moindre que celles des praticiens investis de manière plus durable au sein de l’établissement. Entre autres témoignages, l’expérience de Thomas Lilti lors des premières semaines de la crise sanitaire, au printemps 2020, le confirme très clairement : « c’est quand même très particulier, on est loin de l’engagement du médecin qui vit au quotidien dans un hôpital. Du coup, ils n’ont pas une grande connaissance du service, ils ne connaissent pas le personnel paramédical »[12]. Enfin, les différences de rémunération en fonction du statut ne sont pas sans soulever des difficultés et peuvent même parfois créer un effet d’aspiration en sens inverse, des praticiens hospitaliers démissionnant (ou prenant une disponibilité) pour revenir exercer… comme intérimaires !

On comprend mieux, dès lors, la volonté affichée par les derniers ministres de la Santé de lutter contre les rémunérations excessives et considérées comme abusives. Pourtant, que ce soit dans le cadre de la réforme portée par Marisol Touraine et achevée par Agnés Buzyn, ou à l’occasion de la loi Rist, celles-ci ont, jusqu’à présent, échoué.

L’échec avéré de la réforme Touraine/Buzyn

Reprenant une proposition du rapport Véran, l’article 136 de la loi n°2016-41 du 26 janvier 2016 vise, selon l’exposé des motifs, « à endiguer les dérives de l’intérim médical ». Pour cela, le nouvel article L.6143-7 du code de la santé publique prévoit que le montant journalier des dépenses susceptibles d’être engagées par praticien par un établissement public de santé (EPS) au titre d’une mission de travail temporaire ne peut excéder un plafond déterminé par décret. Le texte réglementaire en question n’a pas été publié avant les échéances électorales de 2017. Preuve de la constance des pouvoirs publics sur le sujet, l’alternance politique n’a cependant pas conduit à enterrer le dossier et Agnès Buzyn, nommée ministre de la Santé, en a fait une de ses priorités.

Ainsi, le décret n°2017-1605 du 24 novembre 2017 relatif au travail temporaire des praticiens intérimaires dans les EPS exige la production d’un certain nombre de pièces justificatives permettant notamment d’attester que ces derniers ne contreviennent aux dispositions relatives au cumul d’activités des agents publics. Mais surtout, le texte précise les conditions de détermination du montant plafond journalier des dépenses susceptibles d’être engagées par un hôpital au titre d’une mission de travail temporaire d’un médecin, odontologiste ou pharmacien. Ce plafond est constitué par le salaire brut versé au praticien par l’entreprise de travail temporaire (ETT) pour une journée de 24 heures de travail effectif. Le décret indique également que celui-ci ne peut excéder l’indemnisation de deux périodes de temps de travail additionnel de jour à laquelle s’ajoutent diverses indemnités. Sur cette base, l’arrêté du 24 novembre 2017 fixe le montant du plafond journalier pour une journée de 24 heures de travail effectif à 1 170,04 euros[13]. Il prévoyait également une entrée en vigueur progressive de ces dispositions puisque ce montant était transitoirement majoré de 20% au titre de l’année 2018 (soit 1 404,05 euros) et de 10% au titre de l’année 2019 (soit 1 287,05 euros).

Les sommes en jeu pour une garde de 24 heures peuvent sembler confortables, surtout si on les compare au salaire minimum (actuellement 1 589 euros brut… par mois). Mais elles s’avèrent souvent inférieures au montant que certains praticiens négociaient antérieurement à la parution des textes réglementaires. Selon les spécialités, les établissements et les périodes, le tarif de la garde se situe, en effet, dans une fourchette comprise entre 1 500 et 2 000 euros, et peut atteindre un niveau encore plus élevé certains jours fériés. Les économistes y verraient sans doute une parfaite illustration des lois de la rareté ainsi que de l’offre et de la demande. Plus prosaïquement, les médecins concernés mettent en avant la juste rétribution de longues années d’études, oubliant au passage que celles-ci ont été très largement payées par la collectivité[14]. Dans tous les cas, il était évident que ces derniers n’allaient pas accueillir favorablement ces nouvelles dispositions.

De fait, profitant de leur position de force, les praticiens n’ont guère eu de difficultés à imposer leurs exigences aux EPS. L’alternative entre prendre, c’est-à-dire accepter le tarif demandé par le médecin pour la mission d’intérim, même s’il se situe au-dessus du plafond journalier, ou laisser des vides dans un tableau de garde, et donc fermer un bloc opératoire, une maternité ou une ligne de SMUR, par exemple, s’apparente à un choix de Sophie…dont l’issue ne fait aucun doute. Les quelques récalcitrants ont par ailleurs subi une forme de bannissement puisqu’un collectif de médecins remplaçants a diffusé une « liste noire » des hôpitaux appliquant le plafonnement. Ni la colère de la ministre de la Santé[15] et ni le rappel par l’ordre des médecins des « responsabilités éthiques et déontologiques des médecins intérimaires »[16] n’ont toutefois suffi à faire cesser les pratiques dénoncées.

Le dossier de presse des conclusions du « Ségur de la santé » met ainsi en avant le témoignage, soigneusement choisi, d’un chef d’établissement en difficulté pour recruter des anesthésistes : « Sans anesthésiste, pas de bloc. Alors je recrute par une agence d’intérim des médecins qui viennent dépanner sur quelques gardes. Mais je constate une inflation des prétentions des médecins, qui atteignent parfois 2 500 euros nets pour 24 heures de garde. La loi a beau interdire que je paye autant pour un médecin, je n’ai pas d’autre choix, sauf à fermer mon bloc. Ce n’est pas sur nous qu’il faut mettre la pression, on est obligés de payer. C’est sur eux qu’il faut agir »[17]. Sans surprise, la mesure n°3 annoncée à cette occasion visait donc à « mettre fin au mercenariat de l’intérim médical ». Après avoir été envisagée en loi de financement de la sécurité sociale (LFSS), celle-ci a finalement été intégrée dans le cadre de la proposition de loi déposée par la députée Stéphanie Rist, qui allait devenir, avec le soutien du gouvernement, la loi du 26 avril 2021.

L’échec provisoire ( ?) de la loi Rist

Contrairement aux dispositions de la loi du 26 janvier 2016, l’article 33 de la loi Rist n’entend pas régir le seul recours à l’intérim. En effet, des abus identiques existent dans le cas où un hôpital recrute directement un médecin par contrat, en s’affranchissant des limites de rémunération prévues par les textes[18]. Le nouvel article L.6146-4 du code de la santé publique s’applique ainsi à la mise à disposition auprès d’un EPS d’un praticien salarié par une ETT[19], mais également à la conclusion d’un contrat de gré à gré ou de vacation entre cet établissement et un praticien[20].

Le dispositif investit les comptables publics d’une nouvelle mission dérogatoire par rapport aux contrôles normalement mis à leur charge en vertu des articles 19 et 20 du décret n°2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique (GBCP). Comme l’a rappelé récemment le Conseil d’État dans une affaire relative à un versement de primes, « si ce contrôle peut conduire les comptables à porter une appréciation juridique sur les actes administratifs à l’origine de la créance et s’il leur appartient alors d’en donner une interprétation conforme à la réglementation en vigueur, ils n’ont pas le pouvoir de se faire juges de leur légalité »[21]. Or il leur est désormais demandé de procéder à un contrôle de légalité interne en appréciant si les dépenses qui leur sont présentées au paiement ne dépassent pas les plafonds réglementaires. Le support de présentation établi par les administrations centrales à leur intention le précise de manière catégorique : « ce contrôle de légalité interne ne correspond pas à un contrôle réglementaire prévu au GBCP »[22], ce qui signifie notamment que le contrôle hiérarchisé de la dépense n’est pas applicable en ce domaine.

Dans l’hypothèse où le comptable relève une irrégularité, autrement dit un dépassement du montant de rémunération maximal autorisé, il a l’obligation de procéder au rejet du paiement de celle-ci. Dans ce cas, il en informe le directeur de l’EPS qui doit, en principe, procéder à la régularisation nécessaire. L’article L.6146-4 prévoit également une information du directeur général de l’agence régionale de santé (ARS) par le comptable. Bien que ces éléments ne figurent pas dans le texte, les consignes données à ces derniers indiquent que cette information n’intervient que si le directeur n’a pas régularisé la situation, comme il a été invité à le faire, à l’issue d’un délai d’un mois[23]. Une fois saisi, le directeur général de l’ARS est tenu de déférer les actes litigieux au tribunal administratif compétent.

Le mécanisme semble ainsi imparable. En chargeant du contrôle les comptables publics, indépendants statutairement et hiérarchiquement des directeurs d’établissement et responsables sur leurs propres deniers en cas de dépense irrégulière, la loi introduit un verrou efficace et adresse « un signal extrêmement fort », selon l’expression de la rapporteure[24], afin de garantir le respect de la réglementation. Un délai de six mois était néanmoins prévu pour l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions, soit normalement le 28 octobre 2021.

L’échéance approchant, le bras de fer entre les établissements et les praticiens qui, comme on l’a vu plus haut, n’entendent pas revoir leurs prétentions salariales à la baisse a rapidement tourné en faveur de ces derniers, comme cela était largement prévisible. Le combat est, en effet, inégal. D’un côté, des médecins dont la situation financière permet sans doute de ne pas travailler pendant quelques jours, voire semaines et qui peuvent donc « jouer la montre ». De l’autre, des hôpitaux pour lesquels une absence de solution, même pour une journée, compromet la permanence des soins et menace le maintien de certaines activités. Or, face au refus d’une grande partie des remplaçants habituels d’accepter une rémunération moindre, les tableaux de service du mois de novembre comportaient, dans beaucoup d’établissements, davantage de trous encore qu’un célèbre fromage suisse. Les conséquences concrètes (fermeture nocturne de blocs, report d’interventions programmées, suppression de lignes de garde aux urgences…), largement relayées auprès des élus locaux et des députés, dont bon nombre d’entre eux sont en campagne pour leur réélection, ne pouvaient que déboucher sur une reculade.

Dès le 28 septembre 2021, la Fédération hospitalière de France (FHF), pourtant favorable au dispositif dans son principe et à l’objectif « d’un assainissement du marché de l’intérim médical », attire l’attention du ministre de la Santé sur les difficultés qui se profilent et « le risque de fermeture de lieu de prise en charge »[25]. Sans encore parler d’un report, celle-ci plaide notamment en faveur du déploiement rapide et simultané de mesures destinées à renforcer l’attractivité des carrières hospitalières. Car c’est bien l’écart entre la date prévue pour l’entrée en vigueur de l’article 33 de la loi Rist et la mise en œuvre des mesures de revalorisation annoncées (nouveau statut de praticien contractuel, prime de solidarité territoriale…), à les supposer suffisamment incitatives[26], qui crée un vide insoutenable.

Alors que la presse locale et nationale s’empare du dossier, le premier ministre est interpellé sur le sujet à l’Assemblée nationale lors de la séance de questions au gouvernement du 12 octobre 2021. Réaffirmant son attachement à la loi Rist, il répond avoir conscience de la situation et avoir demandé au ministre de la Santé « d’étudier comment nous pouvons en adapter et en aménager l’évolution de manière pragmatique »[27]. Derrière les circonvolutions, il reconnaît ainsi, de manière à peine voilée, que le texte est inapplicable en l’état, du moins dans certains territoires. La marche arrière commence donc à être enclenchée.

Aussi, du point de vue politique, le communiqué de presse d’Olivier Véran du 21 octobre 2021 annonçant que la mise en œuvre de la réforme se fera en deux étapes ne surprend pas. En pratique, sont évoqués « le renforcement des travaux préparatoires » à partir du 27 octobre 2021 avec notamment la réalisation d’une cartographie précise de la situation et l’organisation des modalités d’accompagnement des acteurs. Puis, « dès que possible en 2022 », interviendra l’application stricte du texte. Le caractère flou de l’échéance rend ainsi hautement incertaine l’entrée en vigueur de la réforme avant les prochaines élections. Il semble, en effet, improbable que le gouvernement prenne le risque de parasiter la campagne avec un dossier aussi sensible et explosif. Pour l’heure, le décalage de l’échéance, opportunément justifié aussi par « des difficultés liées aux circonstances de crise sanitaire », a été confirmé par un courrier des deux ministres concernés et par une instruction en cours de finalisation[28].

Du point de vue juridique, en revanche, la suspension de la date d’entrée en vigueur d’une disposition législative par communiqué de presse ne manque pas d’étonner. Certes, le président Chirac avait, en son temps, promulgué la loi relative au contrat première embauche (CPE), tout en demandant au gouvernement de veiller à ce qu’aucun contrat ne soit signé avant que le texte soit modifié[29]. En outre, en jugeant qu’un communiqué de presse qui ne contient, ni ne révèle par lui-même aucune décision, ne constitue pas un acte faisant grief susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir[30], le Conseil d’État a admis, a contrario, qu’un tel document puisse produire un effet décisoire. Mais que reste-t-il du principe de légalité et de la hiérarchie des normes si un simple communiqué de presse peut transformer une date d’entrée en vigueur déterminée par la loi en simple période de « renforcement des travaux préparatoires », que l’on imaginait naïvement avoir été conduits en amont ? La même observation peut être faite s’agissant du courrier ou de l’instruction interministérielles évoqués dans le paragraphe précédent.

La conclusion de ces tribulations se dégage d’elle-même. Si la lutte contre les abus de l’intérim médical constitue un objectif louable – et les propos tenus ici n’entendaient nullement le remettre en cause -, elle ne saurait prendre la forme d’un sevrage brutal. Ce n’est qu’une fois que l’hôpital disposera des outils adaptés (statuts revalorisés et attractifs, dispositif permettant une réelle solidarité entre EPS…) qu’il sera possible de réduire la dépendance actuelle, subie et aucunement choisie.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 382.

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[1] En annexe 3 de son avis du 5 octobre 2021, le conseil scientifique évoque « un pourcentage important de lits fermés chiffré à environ 20% et touchant tous les secteurs du soin » (p.29). En réalité, la situation semble variable selon les régions et les établissements, la région francilienne apparaissant la plus touchée.

[2] C. Stromboni, « Dans les hôpitaux, un « cercle vicieux de la désaffection » après la sortie de crise sanitaire », Le Monde, 12 oct. 2021.

[3] V. l’article fort bien documenté de C. Stromboni, « Réforme de l’intérim médical : le gouvernement fait marche arrière », Le Monde, 22 oct. 2021.

[4] M.-L. Moquet-Anger, Le statut des médecins hospitaliers publics, PUF, Les grandes thèses du droit français, 1994, p.298.

[5] La situation des établissements privés à but non lucratif, dont les médecins sont très majoritairement salariés, les rapproche des hôpitaux sur ce point. Pour davantage de précisions sur ces aspects, nous nous permettons de renvoyer à A. Lami, V. Vioujas, Droit hospitalier, Bruylant, 2^ème éd., 2020, p.289 et s.

[6] Cons. constit., 21 juin 2019, n° 2019-792 QPC, Clinique Saint-Cœur et autres ; RDSS, 2019, p.1043, note M.-L. Moquet-Anger.

[7] Ont notamment été publiés ces dernières années les rapports Toupillier (Mission sur l’exercice médical à l’hôpital, 2011), Véran (Hôpital cherche médecins, coûte que coûte, 2013), Le Menn (L’attractivité de l’exercice médical à l’hôpital public, 2015) ou encore Rousseau (Transformer les conditions d’exercice des métiers dans la communauté hospitalière, 2018).

[8] Cour des comptes, Les personnels des établissements publics de santé, Rapport public thématique, 2006, p.88.

[9] En particulier s’agissant des praticiens contractuels dont la rémunération ne pouvait, en principe, excéder celle correspondant au 4^ème échelon de la grille de praticien hospitalier +10% (anc. art. R.6152-416 CSP).

[10] CDBF, 16 avr. 2009, CH de Fougères, n°165-617 ; AJDA, 2009, p.1194, chron. N. Groper et Ch. Michaut ; JCP A, 2009, 2209, note M.-L. Moquet-Anger.

[11] O. Véran, op. cit.

[12] Th. Lilti, Le serment, Grasset, 2020, p.36. Le 5^ème épisode de la première saison de la série Hippocrate, du même auteur, en offre également plusieurs illustrations assez savoureuses.

[13] Soit, en net, environ 950 euros.

[14] V. les propos de la porte-parole du syndicat national des médecins remplaçants des hôpitaux (SNMRH) dans l’article de C. Stromboni, « Réforme de l’intérim médical… », op. cit.

[15] Après voir critiqué, à plusieurs reprises, « l’attitude irresponsable » de « mercenaires », Agnès Buzyn avait fini par déposer une plainte ordinale contre certains membres du SNMRH fin 2019, qui n’a pas abouti.

[16] Communiqué de presse du 4 juin 2018.

[17] « Ségur de la santé – Les conclusions », dossier de presse, juill. 2020, p.13.

[18] Dans ce cadre, la stricte application des textes relatifs à la permanence des soins permet de parvenir à une somme équivalente à celle du plafond réglementaire de l’intérim pour une garde de 24 heures, mais pas davantage. En pratique, pour les mêmes raisons, la plupart des établissements sont contraints d’aller au-delà.

[19] Sur le fondement de l’article L.1251-1 du code du travail.

[20] Que ce recrutement soit opéré sans intermédiaire ou qu’il résulte d’une prestation de placement réalisée par une ETT en vertu du 1° de l’article L.1251-4 du code du travail.

[21] CE, 13 nov. 2019, Agents comptables de l’ONEMA, n°421299 ; AJDA, 2020, p.360, concl. L. Dutheillet de Lamothe ; JCP A, 2020, 2065, note M. Kernéis-Cardinet.

[22] DGFiP, DGOS, « Le contrôle des dépenses d’intérim médical dans les EPS par les comptables publics », sept. 2021, p.6.

[23] Ibid., p.18.

[24] S. Rist, Rapport fait au nom de la commission mixte paritaire, Ass. nat. n°3935, Sén. n°398, 2 mars 2021, p.9. La CMP n’est pas parvenue à un accord, les divergences entre l’Assemblée nationale et le Sénat portant notamment sur l’article en question.

[25] Lettre du Président de la FHF au ministre des Solidarités et de la Santé du 28 sept. 2021.

[26] Ce qui, au regard des premières réactions syndicales suscitées par le projet de décret statutaire, semble loin d’être acquis.

[27] JO AN, Compte rendu intégral, séances du 12 oct. 2021, p.8445.

[28] Courrier des ministres des Solidarités et de la Santé et des Comptes publics à la directrice générale de l’offre de soins et au directeur général des finances publiques du 26 octobre 2021. Une instruction interministérielle détaille les travaux à mener par les ARS ainsi que le dispositif de la prime de solidarité territoriale, dont les textes réglementaires doivent être publiés prochainement. A la date du 20 novembre 2021, seul un projet d’instruction était disponible.

[29] Alors même que le second alinéa de l’article 10 de la Constitution lui offrait la possibilité de demander au Parlement une nouvelle délibération.

[30] CE, 7 févr. 2003, Fédération nationale des associations d’usagers des transports, n°244043 ; plus récemment, en référé, CE, ord., 8 avr. 2020, Ass. collectif pour la liberté d’expression des autistes, n°439822 ; RDSS, 2020, p.602, obs. P. Curier-Roche.

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